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万 毅:论证据分类审查的逻辑顺位

文章来源:《证据科学》2015年第4期

【内容提要】司法实务中实行的“由供到证”的证据审查顺序以及在此基础上形成的“以证印供”式证明思路,是“口供中心主义”的体现,容易导致承办人“先入为主”,形成有罪预断,进而导致错案。因而,证据审查、判断应当遵循先审查客观证据,再审查主观证据,最后审查犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的顺序。对于同一类型的证据,则应当按照证据生成的时间先后为顺序进行审查、判断。物证、书证应当与证明其来源的笔录类证据一并加以审查。                                                    【关键词】证据 分类审查 客观证据 主观证据

一、问题的提出:证据分类审查的逻辑顺位及其必要性

  证据的审查、判断,历来是司法工作的核心环节。这是因为,一方面,现代刑事诉讼法奉行证据裁判原则,认定事实,必须以证据为依据,“无证据,则无事实”,在这个意义上讲,对证据的审查和判断,本身就是司法官认定事实的过程、方式和手段,是司法工作的核心内容之一;另一方面,司法工作本身又强调亲历性,即作为事实裁判者的司法官必须抱着“亲口尝梨子”的态度亲自接触证据源、体认证据,对证据的证据能力和证明力进行审查,并在此基础上认定事实、适用法律。在这个意义上讲,对证据的审查和判断,本身就是“司法”二字的题中应有之义。
  然而,根据我国刑事诉讼法的明文规定,证据共分为八类,每类证据皆各有其特点,且审查、判断方式并不一致。2010年“两高三部”连续发布“两个《证据规定》”(《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》),对各种法定证据种类的审查、判断方法和要旨作出了堪称详尽的规定,从而首次将我国司法实务中长期以来在证据分类审查方面积累形成的有益经验通过司法解释的形式予以合法化。2012年年底出台的最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》“证据章”保留了“两个《证据规定》”中关于证据分类审查的合理内容,并对实务中形成的证据分类审查方法进行了重申和确认,由此建立起我国刑事证据分类审查的基本理论和操作体系。
  但是,不论是“两高三部”的两个《证据规定》还是最高法《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》,都遗漏了一个在证据分类审查方面相当重要的问题即法定的八种证据种类之间审查、判断的逻辑顺位问题。换言之,法定的八种证据种类之间,是否应当有一定的逻辑上的先后顺序?如果有,这种逻辑顺位又该如何排序?从证据法理上讲,我国刑诉法规定的八种证据种类,只是一种指导性、引导性规范,它希望而不是要求侦查机关必须将八种证据全部收集齐全才能定案;另一方面,尽管侦查人员为了全面查明案件真相,往往也会竭尽全力收集案件的所有相关证据,尽量丰富证据的种类和数量,但受制于侦查的主、客观条件,大多数案件的证据不可能完全覆盖法定的八种证据种类,而必然会有所缺漏。如有的案件犯罪嫌疑人、被告人可能作了有罪供述,有的案件则可能因为嫌疑人抗拒审讯而出现“零口供”;有的案件可能会有被害人报案或证人在场,但有的案件则可能因为属于无被害人犯罪或作案过程极具隐蔽性而无人知晓;有的案件可能有物证,而有的案件则可能因为作案人的反侦查能力较强而湮灭了相关作案痕迹。因而,司法实务中具体个案的证据体系在证据种类的分布和组合上可能都是有缺损且随机、无规律的。但同时,不能否认的是,现代刑事侦查技术的发展,又极大地拓展了侦查机关的取证手段、增强了其收集证据的能力,实务中除某些特殊类型的案件外(如毒品犯罪、贿赂犯罪)⑴,大多数案件的定案证据体系,都涵盖了两种以上的证据种类。同时,我国刑诉法第53条亦明文规定:“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚……”,这意味着,至少就被告人认罪的案件而言,其定案的证据体系内至少应当有两种以上的证据种类。亦因此,在有多个种类的证据同时在卷的情况下,对于承担着证据审查、判断任务的检察官、法官而言,就必然面临着一个“先审查什么证据、后审查什么证据”的逻辑顺序问题。而这也正是本文试图研究的对象。
  有人或许认为,本文有些小题大做,在他们看来,证据分类审查的逻辑顺位问题根本不能成为一个问题。因为对于证据审查而言,无论是“先审查物证、后审查证人证言”,还是“先审查证人证言,后审查物证”,只要是按照各个证据种类的特定审查方式进行审查并严把质量关,那么“条条大路通罗马”,最终得出的结论都应当是一致的,就如同1+2=3,反过来,2+1=3,至于究竟是1在前还是3在前,都不影响最终的结果。但是,这一观点忽略了这样几个前提性事实:
  第一,诉讼上的证明,不同于科学研究中的证明。所谓证明即通过证据再现某种事实。在学科意义上,证明可分为两种类型:一是自然科学意义上的论理证明,二是法学意义上的诉讼证明。⑵自然科学家做实验所依据的证明就是论理证明,论理证明以“真实”本身为目标。论理证明的特点在于,其方法和结论具有“客观可验证性”,即只要采用相同的实验或观测,必然可以得到相同的结论。⑶对于论理证明及其结论,按照当时的科学水平,是不允许提出反证的。但法学意义上的诉讼证明不是论理证明,而是历史证明,历史证明是以“有高度盖然性(或排除合理怀疑)”为目标的。因而,对于历史证明,法律上是允许进行反证的。与论理证明不同,法学意义上的诉讼证明或日历史证明的方法和结论不具有客观可验证的特性。因为,“在法学上,一样的原则与方法,经由不同的人操作,很可能会得到相反的结论。这在自然科学上是几乎不会出现的。自然科学上,不同的实验或观测方法,才会得到不同结论”。⑷最能体现这种差异性的,是司法实务中的“同案不同判”现象,即相同的案件,经由不同的法官裁判,结果可能不同。正因为诉讼证明的方法和结论不具有客观可验证性,基于相同的证据材料,不同的人可能得出完全相反的结论即“同案不同判”。那么,对于诉讼证明中各种证据种类之间的审查顺序问题,就不能简单地等同于自然科学上“1+2”和“2+1”的关系问题。恰恰相反,经验表明,人都有“先入为主”的心理和思维定势,作为事实认定者的检察官和法官亦莫能外。因而,在司法实务中,对于检察官、法官而言,“先审查什么证据,后审查什么证据”,就可能会影响甚至决定案件的结果。基于此,理论上实有必要深入研讨不同种类证据之间审查、判断的基本逻辑顺位问题。
  第二,证据分类审查的逻辑顺位问题,简言之,就是检察官、法官在证据审查时“先审查何种证据、后审查何种证据”的问题。质言之,即检察官、法官客观上应当依照何种顺序分门别类地对证据进行审查、判断的问题,这实际上也就是一个程序问题即证据分类审查的程序流程问题。从法理上讲,证据分类审查之所以需要建立一个规范化、格式化的程序流程,是因为科学、合理的程序本身就是保障结果正确性的常规机制,只有科学、合理的程序才能致成正确、公正的结果。笔者之所以在理论上主张构建一套证据分类审查的程序机制,根本目的就是希望通过一个科学、合理的证据审查程序,来确保证据审查结果的正确性,防止冤假错案的产生。从实践经验来看,由于“先入为主”的心理和思维定势的客观存在,若不按照科学、合理的程序对证据进行审查、判断,而是随机性地、任意性地或习惯性地对证据进行审查,确实无法保证审查结果的正确性,甚至可能造成冤假错案。因而,对于证据审查而言,不同的程序将产生不同的结果,“1+2”≠“2+1”。

二、“由供到证”再“以供印证”的证据分类审查顺位及其风险

  客观地讲,由于长期以来理论研究的缺乏,对于八种法定种类的证据究竟该当如何排序进行审查,实务中认识不一、作法不同,存在着一定的随意性。
  有的办案人员在实务中严格按照刑诉法罗列八种证据的先后顺序进行审查、判断,即先审查物证,再审查书证,然后依次审查证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,鉴定意见,勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录,最后审查视听资料、电子数据。然而,刑事诉讼法本身在列举上述八种证据类型时,除了为刻意地凸显物证作为“现代证据之王”的地位而将其列为第一顺位的证据种类外,其他证据种类之间的列举顺序并没有什么内在的逻辑性。例如,为何将犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解列在笔录类证据之前?又为何将视听资料、电子证据放在最后?理论上并不能给出一个清晰的理由和说明。因而,若僵化地按照刑事诉讼法罗列证据的先后顺序进行证据审查,似乎并不科学。
  更多的办案人员则习惯于按照公安机关移送的卷宗中罗列证据的顺序进行审查。至于原因,部分办案人员完全是长期以来被动的习惯使然即“公安机关移送什么、我审查什么:公安机关怎么移送、我就怎么审查”。显然,这一作法是非理性和无逻辑的。但也有办案人员坚持认为公安机关卷宗中罗列证据的顺序,本身就是一种重要的“证据”。因为,这一排列顺序实际上就是一条完整的“证据锁链”,它可以充分反映和呈现公安机关侦破罪案、认定犯罪事实的思维过程和逻辑。因此,检察机关的承办人按照这一顺序审查、判断证据,往往事倍功半,更容易形成心证。这一种观点似乎具有一定的合理性。
  然而,问题在于,公安机关移送审查起诉的案件,都是其认为构成犯罪的案件,因而其卷宗中的“证据锁链”,实际上是“定罪锁链”或曰“有罪证据锁链”。基于此,若检察机关批捕或起诉环节的案件承办人完全按照公安机关卷宗中罗列证据的顺序进行证据审查,会不会更倾向于认同公安机关的观点,更倾向于得出犯罪嫌疑人有罪的结论?联系到我国司法实务中检察环节的高批捕率、高起诉率,这种担心并非杞人忧天。此外,实践中公安机关的办案习惯,是将犯罪嫌疑人“认罪”(作出有罪供述)视为破案的标准,因而,公安机关移送的卷宗中,往往会习惯性地将犯罪嫌疑人的有罪供述列为第一顺位的证据。据此,若检察机关的办案人员完全按照公安机关卷宗中排列证据的顺序进行证据审查,那么就会在第一顺位审查犯罪嫌疑人的有罪供述。这一审查顺序,在实务中的最大危险在于可能形成一种“由供到证”的证明思路,即承办人先审查口供并先认定口供的真实性,继而审查其他证据,用其他证据来印证口供的真实性,最后以证据之间相互印证为由认定犯罪事实成立。但实践经验表明,恰恰是这一审查方式以及在此基础上形成的“由供到证”的证明思路,⑸极易导致承办人“先入为主”,形成有罪预断,进而导致错案。
  例如,笔者近日到一检察机关调研时获悉该院正处理一起错案,起因是在一起五人涉嫌共同贩毒案件中,承办检察官误将两名无辜者作为犯罪嫌疑人批捕并拟提起公诉,幸亏在审查起诉环节被细心的公诉人发现,方得以纠正。在检讨该案错办的原因时,承办人坦承是在证据分类审查环节出了问题,因为他在阅卷时,是按照公安机关移送的卷宗中罗列证据的顺序进行的证据审查即先审查犯罪嫌疑人的口供。由于该案中三名同案犯罪嫌疑人一致指认另外两人也参与了犯罪,且该三名同案嫌疑人的供述和指认高度一致,因此,承办人在对三名嫌疑人的口供进行审查后对其效力予以了确认,并以之作为印证其他证据的基础,但承办人由此也形成了对另外两人有罪的预断。其后,承办人虽然也审查了另外两人的无罪辩解,但由于此时承办人已经先入为主、形成了有罪预断,因而对该二人的无罪辩解并未引起足够的重视、视为狡辩而未予采信。相反,他在后续审查工作中不断地用其他证据来印证同案嫌疑人有罪供述的真实性和可信性,最后以在案证据能够相互印证为由认定该二人犯罪事实成立,结果导致错案的发生。
  上述证据审查、判断的固有逻辑和思路,在实践中并非个案孤例,而是许多检察官、法官在进行证据审查时的习惯性做法。在国内曝光的一些冤假错案中,我们可以清晰地看到这一证据审查逻辑和思路是如何导致冤假错案发生。例如,在全国瞩目的浙江张高平叔侄冤案中,据媒体报道,该案案发时,在案证据已经暴露出两个重要的疑点:一是法医提取了被害人的指甲做DNA鉴定,发现被害人的手指甲里留有男性的DNA,可是这份DNA却与两名犯罪嫌疑人无关;二是两名犯罪嫌疑人的口供之间差异点很多,尤其是在作案时间、地点以及方式等基本作案信息方面存在着重大差异。当时承办该案的是号称浙江“女神探”的预审专家聂海芬,她虽然也注意到了上述疑点,但因为在证据审查方面固有思维方式的束缚,她在办案思路上出现了明显的偏差。首先,聂海芬在指导侦查员三次去安徽查找被害人指甲内物质的主人无果后,即主观地、简单地排除了第三人作案的可能,转而将侦查重心指向查证张辉、张高平叔侄的犯罪嫌疑是否属实;其次,在犯罪嫌疑人“拒不认罪”的情况下,通过刑讯逼供获取了两名犯罪嫌疑人的有罪供述,并先入为主地认定了口供的真实性,将之作为证据审查的基点。面对两名嫌疑人供述中的诸多差异点,聂海芬采取了指认现场、现场勘查、侦查实验等多种侦查手段一一予以排除;对于其他证据与犯罪嫌疑人口供之间的矛盾,聂又主观地运用案件中的隐蔽性细节给出了“合理解释”,其基本思路就是通过这些证据来印证犯罪嫌疑人有罪供述的真实性,并以其他证据与犯罪嫌疑人口供可以相互印证为由认定张高平叔侄犯罪事实成立,结果导致错案发生。⑹认真分析聂海芬在张高平叔侄冤案中的证据审查思路,我们会发现很明显的“口供中心主义”倾向,即先收集和审查口供,并先入为主地认定其真实性,再以口供为基础审查其他证据,用其他证据来单向印证口供的真实性,进而以证据能够相互印证为由认定犯罪事实成立。但是,这一证据审查、判断的思路,完全是建立在口供的真实性之上的,一旦作为基点的口供本身系“屈打成招”,整个证据体系就会轰然倒塌。
  很多实务人员认为,犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述是案件的直接证据,能够较为全面地反映案发过程和案件基本事实。因此,在办案时第一顺位审查犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述,可以在先期较为全面地了解和把握案件的基本脉络,从而可以极大地简化后期的证据审查工作。然而,他们并没有意识到这一办案思路已经不自觉地掉入了“口供中心主义”的陷阱。因为在第一顺位审查犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述,容易先入为主,形成有罪预断,其后的证据审查、判断工作就会演变为不断地用其他证据来单向印证有罪供述的真实性和可信性的过程。如此一来,整个证据审查、判断工作实际上就是紧紧围绕口供为中心来进行的,这正是“口供中心主义”的典型体现。例如,在媒体报道的聂树斌一案中,这种“口供中心主义”的证据审查、判断思路相当明显。在该案一审判决书中法官对该案的定罪的“证据锁链”进行了描述,“石家庄市郊区分局在侦破此案时根据群众反映,将聂树斌抓获后聂即交代了强奸后勒死康某的犯罪经过,并带领公安人员指认了作案现场及埋藏被害人衣物的地点,与现场勘查一致。被告人聂树斌对康某被害现场提取物及生前照片进行辨认,均确认系被害人照片及其所穿衣物。聂树斌所供被害妇女体态、所穿衣物与被害人之夫侯某、证人余某所证一致”。紧接着这一段描述,石家庄市中级人民法院声称,“据此足以认定康某系聂树斌强奸后杀死无疑。”而二审判决书,干脆将聂树斌的犯罪证据概括为“上述事实,有被告人的供述及指认作案现场,且与现场勘查一致;被告人所供被害人的体态、衣着与被害人之夫及证人余某所证一致”。⑺从该案一、二审判决书的文字表述中,我们可以清晰地概括、提炼出该案法官形成证据锁链的基本逻辑:其他证据可以印证聂树斌口供的真实性,因而可以认定聂树斌犯罪事实成立。显然,这是典型的“口供中心主义”式的证据审查、判断思路。这种“由供到证”“以证印供”的证据审查、判断顺序和思路,本身就蕴含着高度的错案风险。
  有人可能会质疑,实务中先审查口供、再“以证印供”,不是同样可以通过其他证据与口供之间的不一致而发现案件的疑点,从而发现案件真相吗?确实有这个可能,笔者对此并不讳言,但是,先审查口供容易形成先入为主的有罪预断,带着这种有罪预断再对其他证据进行印证式审查时,可能产生“选择性印证”的现象。这是因为,证据之间能够相互印证,并不意味着证明事实上的完全重合,实践中更多的是证明事实之间部分重合、部分存在差异的情况。例如,一起故意杀人案中,侦查机关在案发现场提取了两把刀,一长一短。由于现场勘查前下过雨的缘故,两把刀的刀柄上都未鉴定出嫌疑人的指纹,刀身上也无被害人血迹。而通过对死者致命伤创口的鉴定,发现只有长刀才可能造成这一创口,但嫌疑人在口供中对作案过程交代不清,一会儿说是用的长刀,一会儿又说用的是短刀。这种情况下,物证(长刀)与口供之间就产生了证明事实部分重合、部分存在差异的情况。如果承办人先审查口供,并确信其真实,那么在对物证进行审查时,就可能会倾向于认定物证与口供之间能够相互印证。但其实,这种情况下的印证,只是一种“选择性印证”,因为现场提取的短刀与创口鉴定之间的矛盾这一疑点并未合理排除,如果据此认定嫌疑人犯罪事实成立,就可能产生错案。在前述聂树斌一案中,对聂树斌犯罪事实的认定,其实也是一种选择性印证,因为该案还存在与聂树斌供述不能相互印证的事实和证据。例如,警方在现场勘查时曾经提取了一串据说是被害人的钥匙,但该案一、二审判决书中,均未提及这一关键物证,那么聂树斌在供述中是否提及这一物证,如果未提及,那么物证就与口供之间就存在着不能相互印证的问题。司法机关只认定能够相互印证的证据和事实,而对证据之间的矛盾弃之不顾,这是典型的选择性印证,是一种具有高度错案风险的证据审查、判断方式。

三、“由证到供”再“以供印证”的证据分类审查顺位及其配套制度建设

  基于上述认识,笔者认为,司法实务中证据审查、判断应当遵循下列逻辑顺序:
  第一,应当先审查客观证据,再审查主观证据,最后审查犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。所谓客观证据与主观证据的分类,并非法律上之明确规定,亦非理论界之通说,而系我国司法界在实务中长期以来所采用的一种证据分类方式,其内涵与理论界所主张的“实物证据与言词证据(人证)”的分类大致相当。所谓客观证据即实物证据,包括物证、书证、笔录类证据、视听资料、电子数据;所谓主观证据即言词证据,包括证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解。我国实务部门之所以长期以来坚持客观证据和主观证据的分类,是因为实务操作中一直坚持一个原则:客观证据较之主观证据,稳定性、客观性更强,证明力亦更高。由此出发,我们在实务中审查、判断证据时也应当坚持由客观证据到主观证据的逻辑顺序。这是因为,既然物证、书证等客观证据的客观性和稳定性较强,那么在证据审查时先行审查客观证据并将其固定下来,就可以在后续办案环节中用于印证其他证据。同时,固定下来的客观证据所证明的案件事实,亦可以作为基础事实,用于认定和推论其他事实。因此,我们在证据审查、判断时应当先审查客观证据,再审查主观证据,最后再审查犯罪嫌疑人、被告人的供述。反映在证明思路上,就是以犯罪嫌疑人、被告人的供述来印证客观证据的真实性,即“由证到供”、并“以供印证”,而不是相反,“由供到证”再“以证印供”。
  必须指出的是,对于实务中部分司法人员习惯采用的“由供到证”再“以供印证”的证据审查顺序和思路,我国刑事诉讼法实际上早有明确的否定性规定:首先,我国《刑事诉讼法》第48条明确规定了证据的八种类型,其中对各种证据的罗列顺序虽然没有什么内在的逻辑性,但立法上之所以将“犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解”作为一种证据类型列在第五位而非第一位,本身就表明立法者希望淡化口供在证据法上的地位并明确反对“口供中心主义”的态度。据此,即使按照刑诉法规定的八种证据种类的排列顺序,也不应当在第一顺位审查犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。其次,《刑事诉讼法》第53条明文规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”由此确立了证据审查、判断中“不轻信口供”的原则。对于“不轻信口供”原则,学理上和实务中一般理解为必须对口供进行证据补强即口供补强规则。但笔者认为,坚守“不轻信口供”原则,同时也就意味着我们在证据审查时不能以口供为中心、对口供偏听偏信。基于此,为了避免陷入“口供中心主义”的陷阱,我们在证据审查时就不宜将犯罪嫌疑人、被告人供述列在第一顺位进行审查。
  第二,同一类型的证据,应当按照证据生成的时间先后为顺序进行审查、判断。同一类证据,尤其是主观证据,典型如犯罪嫌疑人、被告人的口供,一个案件中往往并不止一份,其间甚至可能会有反复。实务中我们在对这类证据进行审查时,原则上应当按照证据生成的时间先后为顺序进行,重点审查证据内容是否连续、稳定:前后之间是否有反复、矛盾;反复的原因和背景;矛盾的程度及状况,以便于从整体上把握该类证据的证据价值,防止对证据进行“断章取义”以及“选择性认证”。例如,案卷中有多份犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的,应当按照讯问笔录所记载的讯问时间先后进行审查,重点审查嫌疑人是第一次讯问即供述,还是多次讯问后才供述:嫌疑人的供述是否稳定,是否翻供,前后供述之间存在矛盾。
  第三,物证、书证应当与证明其来源合法的笔录类证据一并加以审查。在证据法上,单纯的物证、书证是没有任何证明价值的,因为它自身无法证明其与案件事实之间的关联性。例如,在一起故意杀人案中,警方掌握了一枚指纹,经鉴定系某甲的,但这并不能用作指控某甲的证据,因为,警方无法提供证据证明该指纹是从案发现场所提取,也就无法证明指纹与案件事实之间的关联性,因而该指纹属来源不明的物证,不能作为定案根据。例如,在媒体报道的“王朝”案中,该案本为一起普通的“入户抢劫案”,之所以历经一审、二审、再审、提审、再审,耗时五年反复审理,并引发媒体和舆论的广泛质疑,主要原因就在于该案的关键性物证——从一红酒瓶上提取的被告人指纹来源不明,以致人们对该物证(指纹)的客观性、真实性产生了怀疑,进而动摇了整个案件的定案基础。⑻2010年“两高三部”颁布实施的《办理死刑案件证据规定》第9条规定:“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证,未附有勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单,不能证明物证、书证来源的,不能作为定案的根据。……对物证、书证的来源及收集过程有疑问,不能作出合理解释的,该物证、书证不能作为定案的根据。”这就提示我们,在司法实务中,对物证、书证的审查、判断,既要审查物证、书证本身的客观性、真实性,也要审查其来源的合法性。在证据法上,笔录类证据包括勘验笔录、检查笔录、提取笔录、搜查笔录、扣押清单等,本身证明案件事实的功能有限,而主要是为证明物证、书证来源的合法性而设。因此,我们在对物证、书证进行审查、判断时,应当将物证、书证与证明其来源的笔录类证据组合成一个“证据群”、一个“证据单元”,从整体上一并加以审查、判断。侦查机关移送的在卷物证、书证缺乏勘验笔录、检查笔录、提取笔录、搜查笔录、扣押清单等证明其来源合法性的,侦查机关又无法补正或作出合理解释的,该物证、书证不得作为定案根据。
  当然,为配合上述证据分类审查逻辑顺位在实践中的贯彻落实,还必须进行相应的配套性制度建设:
  第一,侦查机关在审查批捕环节或审查起诉环节向检察机关移送案卷材料时,或检察机关在提起公诉向人民法院移送案卷材料时,均应当严格按照“先客观证据后主观证据”的原则进行装卷,若侦查机关的卷宗未按照上述原则装卷的,检察机关在向人民法院移送案卷时,应当重新装卷。
  第二,侦查机关在审查批捕环节或审查起诉环节向检察机关移送案卷材料时,或检察机关在提起公诉向人民法院移送案卷材料时,对于主观证据,尤其是证人证言和犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解,应当真正做到全案移送,不能只移送指认犯罪的证人证言或只移送认罪的犯罪嫌疑人、被告人口供,对于翻证的证人证言和翻供的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当一并移送,以便于司法机关对在案证据进行全面审查、判断。从法解释学的角度讲,我国《刑事诉讼法》第48条规定的法定证据种类是“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”,这意味着,不仅“犯罪嫌疑人、被告人的供述”是证据,“犯罪嫌疑人、被告人的辩解”也是证据;犯罪嫌疑人在侦查环节曾经为自己进行过辩解的,侦查机关同样应当制作成讯问笔录,并将其作为证据一并随案移送。但在我国司法实务中,长期以来侦查机关习惯上往往只移送有罪供述,而将犯罪嫌疑人的辩解视作一种狡辩排除在证据体系之外,不随案移送。例如,在前述聂树斌一案中,辩护律师在阅卷中发现,1994年9月23日,聂树斌即被石家庄警方以“监视居住”的名义控制,在被抓7日后,聂树斌首次做出有罪供述,承认强奸杀害了女工康某。在这份讯问笔录中,聂树斌自称有罪,还说“前几天说了假话”。按照法律的规定,之前“说假话”的讯问笔录也应存入卷中,但在案卷中却没有。⑼由于侦查机关未向司法机关移送犯罪嫌疑人在侦查环节的所有供述和辩解,而只移送了有罪供述,使得司法机关无法对该证据进行全面审查,也就无法准确判断口供的真实性,失去了一次纠正错案的机会。基于此,制度上必须强制性地要求侦查机关、检察机关移送犯罪嫌疑人、被告人的全部供述与辩解,以便于对该类证据进行全面审查、判断。
  第三,为落实上述要求,在侦查阶段,侦查机关在询问证人和讯问犯罪嫌疑人时,应当在询问笔录和讯问笔录中注明“这是第几次询问或讯问”,在移送案卷时,必须依顺序移送全部询问笔录和讯问笔录,中间不允许有“断号”的笔录存在。询问或讯问笔录中未载明询问或讯问次序的,或者“断号”的,应当要求侦查机关予以补正或作出合理解释。

余论

  本文讨论的证据分类审查的逻辑顺位问题,严格地讲,并不是一个法律问题,因为,法律对于证据分类审查的逻辑顺位问题并未作出明确的规定,实践中,办案人员即使不严格按照笔者前文列明的证据分类审查顺序对证据进行审查、判断,并不违法,或许也能正确地查明事实。因而,证据分类审查的逻辑顺位问题,更多是一种法律技艺或办案技巧的问题,而本文对该问题的研究,也与学界通行的知识性研究进路不同,更多属于经验研究的范畴。但是,实践中的案例已经表明,“由供到证”式的证据审查模式本身暗含着一定的错案风险。因而,从防控冤假错案的角度讲,我们不仅应当提倡合法办案,更应当提倡合理办案,注重办案的合理性和技艺性,提升执法办案的整体技能。
  

【注释与参考文献】
  ⑴对于毒品犯罪,2008年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2008]324号)即《大连会议纪要》明确规定:“有些毒品犯罪案件,往往由于毒品、毒资等证据已不存在,或者被告人翻供,导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时,仅凭被告人口供依法不能定案。只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合,并且完全排除诱供、逼供、串供等情形,被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。对仅有口供作为定案证据的,对其判处死刑立即执行要特别慎重。”2015年5月18日,最高人民法院重新印发了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(法[2015]129号)即《武汉会议纪要》。《武汉会议纪要》中明确规定《大连会议纪要》的相关内容应当继续参照执行。据此,在毒品犯罪案件中,被告人的口供与同案被告人的供述相互印证的,可以作为定案的证据。这意味着在毒品犯罪案件中定案的证据体系可能只有犯罪嫌疑人、被告人供述这一类证据。在贿赂犯罪案件中,通常的定案证据体系是言词证据,证据类型较为单一,即以行贿人为证人印证受贿人的口供,或者在受贿人作无罪辩护人的情况下,以多名行贿人的证言相互印证,来认定行贿、受贿事实。
  ⑵[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第220页。
  ⑶林东茂:《法学不是科学》,《高大法学论丛》第6卷第1期。
  ⑷同上。
  ⑸“由供到证”系樊崇义教授所提出的一个概念,用以描述我国侦查机关在实践中的一种取证习惯或侦查模式:即案发后,侦查机关往往先千方百计地去查找嫌疑人,找到嫌疑人之后竭尽全力拿下认罪口供,拿下口供之后再想方设法去收集不足有关的证据。(参见樊崇义:《从“应当如实回答”到“不得强迫自证其罪”》,《法学研究》2008第2期。)笔者认为,在证据审查、判断实务中,其实也存在着一种“由供到证”的办案习惯或模式,即先审查口供,再审查其他证据,并用其他证据来印证口供的真实性。
  ⑹上述材料来自《无懈可击——聂海芬》。
  ⑺上述材料来自《媒体梳理聂树斌案始末称法院判决存致命问题》。
  ⑻该案辩护律师认为,控方的核心证据是,现场提取的酒瓶上有被告人的指纹,但酒瓶早已发还,现在只有两张缺乏必然联系的照片——一张看不出载体的指纹照片和一张看不到指纹的酒瓶照片。除非酒瓶未发还,或者有一张照片客观反映既有酒瓶又有指纹的整体照片,才能证明指纹来源于酒瓶。否则,没有证据证明现场留有王朝指纹。——上述材料来自《媒体还原“王朝案”被告警方法院三方案情说法》。