您目前的位置: 首页» 中心新闻» 李昌盛:“剩余疑点”下的审判模式

李昌盛:“剩余疑点”下的审判模式

【作者简介】李昌盛(1977—),安徽六安人,西南政法大学法学院教授,法学博士。

【期刊名称】《法律科学》【期刊年份】 2017年 【期号】 2

 

【中文关键词】 剩余疑点;错判风险;接力赛模式;辩论赛模式;职权裁量模式

【摘要】 “剩余疑点”是犯罪事实的当前证明状态与法定证明标准之间的“证明距离”。它使刑事审判产生了误判风险。从比较法角度而言,法院的应对方案可分为“接力赛模式”和“辩论赛模式”。两者均可以在一定程度上将剩余疑点的裁判风险控制在一个可接受的范围之内,且以一种相对确定的制度方案将降低误判风险和合理分配误判风险的策略予以法治化。我国剩余疑点风险控制方式可以概括为“职权裁量模式”。其核心问题是剩余疑点误判风险控制的不确定性。结合中国刑诉法的背景,应当从区别对待两种疑点、构建澄清疑点的保障机制和废止撤回起诉等方面合理规制裁判风险。

【全文】

    一、问题的提出

    准确认定事实是确保裁判公正的基本条件之一。现实中的案件事实是“灰色”的,而不是“非黑即白”的。在审判实践中,有时会遇到这种景象:有一定的证据证明被告人构成犯罪,但离确定的状态还有一定距离。比方说,证明被告人实施犯罪的可能性为80%,但是离法律所要求的定罪证明标准(假设为95%)还有15%的“差额”。我们可以将这种当前证明状态与定罪证据标准之间的证明“距离”或“差额”称为“剩余疑点”。事实上,剩余疑点也可能出现在有利于被告人的无罪事由中。例如,已经证明被告人实施了犯罪行为,但辩护人提出了一个抗辩,认为根据被告人家族精神病史材料和作案、归案后的反常表现,被告人可能是精神病人,鉴于精神病是一个专业判断问题,必须要以鉴定意见作为认定事实的依据,此时根据材料、经验所形成的判断与是否存在精神病之间的证明距离,也属于剩余疑点。我们将前者称为“控诉剩余疑点”,它是指控方在法庭审理当中对定罪事实的证明程度与法定证明标准之间的证明距离;将后者称为“辩护剩余疑点”,它是指辩方提出不构成犯罪的主张或证明程度与出罪所需要的证明标准(合理怀疑)之间的证明距离。两种疑点都关涉到被告人是否承担刑事责任。

    刑事诉讼需要认定的事实可以分为实体法事实和程序法事实,前者又分为定罪事实和量刑事实,本文所研究的剩余疑点只讨论与被告人是否构成犯罪有关的疑点。按照无罪推定原则的要求,证明有罪的责任由国家承担,被告人没有义务证明自己无罪。因此,只要案件存在定罪事实的剩余疑点,就理应宣告无罪,似乎没有什么研究的必要。但是,事实上并没有这么简单。从法院的角度来看,它至少面临以下几个方面棘手的难题:

    首先,当在审判中出现了构罪与否的剩余疑点,如果有继续调查澄清的可能性,那么到底是让法院积极主动地继续调查核实疑点,还是让法院消极被动地按照现有的证据作出判决?还是可以自由选择两种方式当中的任何一种?

    其次,假如让法院继续澄清疑点,澄清疑点到底是法院可以行使的裁量权,还是必须履行的义务?如果属于义务,澄清疑点的范围和边界如何确定?如何防止法院在澄清疑点的时候,重视“控诉剩余疑点”,忽视“辩护剩余疑点”,从而沦为“公诉人同盟军”或者“纠问法官”?法院是否需要区别对待两种不同的疑点?

    最后,即使法院主动澄清疑点,也并不意味着能够澄清,当穷尽调查手段无法消除疑点,法院再次面临剩余疑点时该如何解决?是否在构成犯罪与否的事实上存在剩余疑点的案件,一律按照疑罪从无的原则进行处理?是否应当区别对待不同类型的疑点?

    剩余疑点是每一个国家在审判实践当中都可能会遇到的问题。如何在条件约束下最大限度地降低剩余疑点所导致的误判风险,就成为任何一个国家诉讼制度设计中不可回避的难题。为此,我们将首先以德国和美国的刑事诉讼为样本,考察不同诉讼模式下的制度如何解决剩余疑点的风险治理问题,然后从法理的角度对它们进行总结、评价,提炼出风险控制的一般原理,最后再分析我国当前有关立法和实践存在的问题,并根据所提炼的风险控制原理和中国刑诉法的特色、国情提出一个合理的解决方案。

    二、德国职权主义诉讼的“接力赛模式”

    职权主义诉讼的核心特征是强调司法官依职权主动调查案件真相,以期发现“实体真实”。《德国刑事诉讼法典》第244条第2款明确规定:“为查清真相,法院依职权应当将证据调查涵盖所有对裁判具有意义的事实和证据材料。”基于调查原则,法院面对审判当中出现的剩余疑点,除非已经穷尽合法的调查手段,否则不得径直依照当前的证据作出裁判。“详言之,调查原则乃一刀两刃的原则,当检方就被告犯罪事实未证明至确信无疑程度时,审方不能立刻下无罪判决;反之,当检方攻势强烈,但辩方不知防御时,审方也不能遽为被告人有罪之判决。”{1}212出现剩余疑点时,法院必须以当前的材料为基础,继续澄清疑点,探索“真理”。刑事诉讼就像是一次不同国家机关依职权主动探知案件真相的“接力”运动,法院在审判阶段必须要接下检察机关探知真相义务的“接力棒”,以完成证明事实与确定事实之间的“剩余证明任务”,因此我们将之形容为剩余疑点的“接力赛模式”。

    “接力赛模式”最易遭人诟病的地方,就在于造成法院角色与控辩角色混同。主动弥补控诉剩余疑点,容易让人产生控审不分的印象,如果不对其启动澄清疑点权力的行使条件进行适当规制,容易使审判活动变成“第二次实质侦查”,造成“控(侦)审职能混同”。主动调查辩护剩余疑点,则使法院与辩护人之间的角色在一定程度上混同,这固然有利于增强被告人的防御能力,但由于德国实行卷宗移送起诉方式,法院基于事前阅卷所产生的心证难免会在心理上让其产生“证实偏见”,加之检察院与法院之间职业联系紧密,可能会导致忽视、轻视辩护剩余疑点的澄清。{2}134因此,“接力赛模式”所预设的实体真实目标想要得以实现,必须要解决职能混同所导致的重控诉和轻辩护倾向。否则,“接力赛模式”就存在倒退到纠问制的风险,导致将剩余疑点的不利后果风险一边倒地让被告人承担。

    为了防范侦控职能与审判职能混同,德国法主要采取了以下几个方面的应对措施:

一是明确澄清职责必须以客观性义务作为运行的前提。法官和检察官均有义务对不利于和有利于被告人的证据一并注意并予以收集和调查。由于入职之前的司法官研修阶段的规训、司法组织的内部管理机制和选拔机制,客观性义务并不仅仅是一项法律原则,也已经内化为德国司法官的职业伦理。客观性义务可以在一定程度上抵消法院(以及检察院)片面追诉的冲动,从而使其能够主动依职权将澄清义务及于控诉剩余疑点和辩护剩余疑点。

二是必须履行严格证明程序。“卷宗之内容原则上不得用为裁判之依据”,所有的证据调查都必须遵循直接言词原则,原则上案卷材料当中的证据替代品和书面证据不得作为调查对象,对证人证言的调查“不得籍由将昔往讯问时所作之笔录的朗读或籍由对一书面说明的朗读代替之”。{3}430加之严格的裁判说理制度,这就在相当程度上为迫使法庭反思阅卷所产生的结论是否具有坚实的基础创造了可能性,避免法院照单全收侦查结果。

    三是禁止对裁定开启主审程序的案件撤回起诉。对已经进入主审程序的案件,法律上已经“系属于”法院,检察院没有处分权限。决不允许以控诉疑点无法排除为由,将案件退回检察院或者让检察院撤诉以重启侦查程序,否则被告人的犯罪嫌疑未能得到彻底解除之前,始终处于一种命运不确定的风险之中,法院最核心的“定纷止争”的裁判功能也将无法实现。

    为进一步增强被告人的防御权,使法院澄清剩余疑点的职责切实惠及辩护方,增强被告人积极影响裁判结果的能力,德国进一步在立法中规定了当事人的“证据申请权”。所谓“证据申请权”,是指当事人主动申请法院调查卷宗内证据或收集对案件事实有影响的其他证据的权利。德国刑诉法的“证据申请权”作为被告人在法庭审理当中的核心权利,可以较为有效地防止法院忽视辩护剩余疑点,敦促法院善尽客观性义务,也降低了辩方自行收集证据证明辩护事由的难度。具体来说,它包括以下几个方面的内容:

    一是原则上只要辩护方所申请调查的证据属于法院“已知或者可得而知”的证据,法院均不得拒绝辩护方的申请。只要与本案犯罪事实有关且具有调查可能性的证据,法院均应当依申请进行调查。二是拒绝辩护方申请的情形由法律明文列举[1],以防止法院以没有必要为由滥用驳回申请权力。《德国刑事诉讼法典》第244条第3款规定:“如果证据的收集不被准许,应当拒绝查证申请。除此之外,仅当因众所周知无收集证据必要;或者待证事实对裁判无意义或已证明;或该证据材料毫不合适或者无法取得;或为拖延诉讼而提出申请时;或对于有利被告人的应当加以证明的重大主张,仅当主张的事实可以作为真实事实处理时,才能拒绝查证申请。”德国的法学理论和判例已经累积了大量的解释,阐明该款所规定的各项例外的具体含义。{3}418-419三是针对有利于被告人的证据,辩护方申请调查时不得以待证事实“已证明”为由予以驳回。这被称为预断禁止原则。原则上法院在已经调查证据结果的基础上,对待证事项的真实性已形成确信,无须其他的证据就可以作出裁判,即为“已证明”。但是,法院不得以“与查证申请相反的结果已被证明”这样的理由,拒绝查证申请。{4}195例如,在本文篇首所提及的“辩护剩余疑点”的例子中,如果辩护方申请进行鉴定以获得鉴定意见这个证据,法院就不得以“相反的结果已被证明”——即根据常识和经验判断被告人精神正常——为由拒绝申请。这是克服卷宗不利影响、防止先入之见、确保直接言词审理原则得到实现的保障性原则,迫使法庭听取其“认为”与案件不相关的证据,从而使辩方具有了“违背法庭意愿提供证据的权利”。{2}164四是所有的驳回申请均必须以“裁定”的形式作出,并详述驳回理由。如果当事人不服该裁定,可以提起上诉。

    接力赛模式下的剩余疑点职权澄清方案,在部分案件当中可能会消除疑点,也可能在穷尽可行调查手段之后无力澄清疑点。按照德国的罪疑唯轻原则,三阶层要件当中的任何一个要件没有排除合理疑点的,均阻却对被告人的定罪。{3}126

    三、美国当事人主义诉讼的“辩论赛模式”

    在美国,真正进入“审判”的公诉案件,必须是双方存在争议的案件。有一个诉讼程序专门解决这个问题,名为“罪状认否程序”。在该程序中,被告人必须要表示是否认罪。不管多么严重的犯罪,只要被告人明确表示认罪或者“不予争辩”,就表明控方提出的“主张”得到了被告人的“自认”,原则上只要法院确认被告人的认罪表示是自愿的且知悉认罪的后果,就表明被告人放弃了“抗辩”的权利,法院将据此认定构成犯罪。在罪状认否程序中,法院重点审查被告人认罪行为的自愿性,即使现有的证据并不能充分证明被告人的罪行,明显存在控诉剩余疑点,法院也有权直接定罪[2]。由于被告人放弃了提出抗辩主张的机会,他就必须承担由此导致的包括错判在内的不利风险。

    这就相当于一次控辩双方的“辩论赛”,由于辩方直接认可对手的主张,裁判者直接判决控方获胜。如果被告人在“罪状认否程序”中不认罪,就等于否定了控方所提出的主张,诉讼“辩论赛”当中的“正方”与“反方”正式形成,此时才需要一场公平程序保障的“辩论”,根据双方所提出的证据和论证的说服力判定胜负。因此,美国刑事诉讼的剩余疑点风险治理方式可称为“辩论赛模式”。

为了明晰不同主张的证明责任,美国进一步将被告人的不认罪抗辩分为两种主张:一种是“消极否认犯罪”的主张,即不承认自己的行为构成犯罪,此为“消极抗辩”;另一种是“承认但免责”的主张,即承认自己实施了犯罪行为,但认为存在“正当化事由(如正当防卫)”或“可宽恕事由(如精神病)”,可以免除刑事责任,此为“积极抗辩”。

    对于消极抗辩,按照无罪推定原则和不得强迫自证其罪原则的要求,证明“犯罪本体要件”的责任全部由控方承担。控方的证明责任完成情况需要接受“中间审查”和“最终审查”。简而言之,在控方举证结束之后,如果法官认为即使采纳了控方所提交的全部证据,也没有可能让一个理性的人认定被告人的罪行已经得到了证明,那么法官就可以依职权或者依辩方申请直接宣告无罪。{5}对于通过了中间审查的案件,最终将被告人的罪行证明到排除合理怀疑程度的说服责任也是完全由控方承担的。无论是中间审查还是最终审查,法院没有权力主动依职权填补控方举证阶段存在的剩余疑点,而是有义务像一个消极中立的“裁判”直接判定控方败诉。因此,在被告人作出消极抗辩的案件当中,对于犯罪事实的任何剩余疑点没有消除的,自始至终不利风险都是由控方独自承担的,决不允许法院接力承担澄清剩余疑点的责任。

    对于被告人作出积极抗辩的案件,其处理方式必须要结合美国的实体法背景进行解读。在德国等大陆法系国家,犯罪的定义采用“三阶层”理论。这种犯罪构成理论被称为“综合性规则”,即把入罪(构成要件符合性)和出罪(违法阻却和责任阻却事由)要件合并在一起的犯罪构成理论。但是,美国的犯罪定义一直采取源自于“私法”的“原则加例外”结构模式。{6}

    英美法系犯罪构成是“双层”理论,其中评价是否构成犯罪的基本原则在于是否符合“犯罪本体要件”(包括客观行为和主观心态),但是当存在违法或者责任阻却事由时,则可以免除罪责。前者是构成犯罪与否的规则,后者则是例外。据此,英美法系则把作为例外的排除犯罪性事由作为辩方的一种“抗辩”看待,它是犯罪要件之外的一个“独立要素”。那么,当辩方提出可以阻却犯罪的积极抗辩(如正当防卫),到底该抗辩事由应当由谁承担证明责任?从当前美国各司法区的实践情况来看,存在两种做法:一是辩方承担该抗辩的说服责任,通常要达到优势证据程度;二是辩方承担该抗辩的提供证据责任,控方承担证明其不存在的最终说服责任。

    在辩方承担积极抗辩说服责任的情况下,其基本程序与控方承担说服责任并无二致。辩方必须要提出证据证明该抗辩表面上成立(中间审查程序),即不考虑控方事后反证的情况下,该抗辩是否已经达到了法定的证明标准(如优势证据程度),否则就没有形成一个“有效争点”,法官将会指示陪审团不要将积极抗辩是否存在的问题纳入评议之中。对于通过中间审查的案件,则由陪审团结合积极抗辩的证明标准判断积极抗辩是否成立。由此可见,在辩方承担说服责任时,一旦出现了辩护剩余疑点,该积极抗辩被否定的风险将全部由被告人一方来承担,法院同样不会帮助被告人澄清疑点。

    在辩方承担积极抗辩提供证据责任的情况下,他只要让积极抗辩成为一个“有效争点”。此时,提供证据责任和最终的说服责任是分离的,所以必须要有一个独立的标准判断辩方的提供证据责任是否已经完成。美国各州表述不尽相同,但通常认为只要一个理性的人认为有可能存在即可。通常情况下,只要被告人放弃沉默权,走向证人席,即可完成该责任。质言之,从主张积极抗辩到合理疑点形成之间的证明风险,也是由辩方独立承担的。只有当其完成了这一段证明任务,积极抗辩是否存在的最终说服责任才开始由控方承担。此时积极抗辩的剩余疑点无法排除所导致的败诉风险才转移给了控方。

    美国的辩论赛模式将澄清疑点的权力(利)和义务均施加给了“参赛者”,剩余疑点未能排除的风险也由双方当事人各自分担。法院的角色被严格限定在根据既定的证明标准判断双方当事人的证明状态与法定的证明程度之间是否已经符合,根据是否存在争点以及争点的类型并结合证明责任机制分配剩余疑点无法排除后的风险,法院没有义务也没有权力为了发现真相协助任何一方澄清案件当中存在的剩余疑点。被告人自愿认罪,由于没有争议,即使存在较为重大的控诉剩余疑点,也由被告人自行承担被错误定罪的风险。被告人不认罪,原则上存在剩余疑点的败诉风险将由控方全部负担,但在被告人提出积极抗辩的情形下,他也分担了部分主张存在剩余疑点时的不利后果。在各自的案件存在剩余疑点时,法院既不会为了毋纵而帮助公诉人,也不会为了毋枉而协助被告人,“法院不仅‘冷漠地’对待控诉方,而且也‘冷漠地’对待辩护方”。{7}

    这种表面中立的审判所针对的竞技场并非一场实力相当的辩论赛,刑事诉讼双方当事人无法类比普通民事诉讼当事人,二者在绝大多数场合下存在资源、权力、能力等方面的天然落差。法院不会协助控方打击被告人,并让控方承担犯罪本体要件的证明责任,且在存在剩余疑点时一律宣告无罪,可以为处于弱势地位的被告人提供保障,降低错判的风险。但这会进一步激励控方打击犯罪的胜诉倾向,控方利用手中掌握的强大权力和资源采取拙劣手段的风险也就相应增加,这无疑将会增加冤案发生的可能性。法官放任被告人自担风险,在提出积极抗辩时还让被告人承担证明不能的结果,也不主动协助辩方澄清“辩护剩余疑点”,则会进一步增加冤案发生的风险。于是,如何构建一个“实质公平”的审判程序规则和证据规则,防止被告人被错误定罪,就成为辩论赛模式的核心问题。{8}27

为了矫正这种不均衡的竞赛格局,降低错误定罪的可能性,美国刑事诉讼通过证据和程序规则为控方的指控设置重重障碍,并同时对被告人进行“武装”,让其享受大量的程序性权利以便与控方进行抗衡,从而在证明责任分配机制的基础上进一步将剩余疑点的不利风险转移给了控方,以维护控辩实质平等对抗并进而降低错误定罪的风险。

    四、两种模式比较与剩余疑点风险治理原理

    (一)不同的诉讼认知论哲学与国家权力哲学

    美德两国在处理剩余疑点时的最大差异就在于路径差异。质言之,当审判程序出现剩余疑点时,到底由谁承担澄清疑点的责任,二者的选择是完全不同的。在接力赛模式下,法院担负起澄清剩余疑点的全部责任,它有义务公正无偏地运用自己的澄清职权弥补剩余疑点所导致的证明差额,除非所有合法且必要的调查手段已经穷尽,不得作出裁判,否则将因违反澄清义务而导致裁判被撤销的不利后果,以激励法院尽力完成自己的责任。与此相反,在辩论赛模式下,法院则超然于控辩双方的证明之争,通过严格的证明责任机制将澄清剩余疑点的责任相对公平地分配给了双方当事人。任何一方无法澄清证明责任范围内的剩余疑点,都将会承受不利后果(败诉或者主张不被接纳),这种可预见的不利后果必将最大限度地激励双方当事人尽全力利用手中的权力(利)挖掘对方案件当中存在的漏洞以及穷尽一切合法的手段收集证据以澄清各自案件存在剩余疑点的事实。

    造成这种路径差异的原因可以从两个国家不同的诉讼认识论哲学以及国家权力哲学中找到答案。自从告别了古老的神示证据制度之后,以神明启示的方法来解决案件剩余疑点的方案被打上了非理性的烙印,并最终退出了历史舞台。无论是美国,还是德国,都坚持自启蒙时代所延续的理性主义哲学,认为人类有能力通过证据做出一个符合真相的判决。特文宁教授将这个诉讼传统称之为“乐观的理性主义”。{9}94面对纷繁复杂的疑点,人类通过积极的努力是可能一步步将其澄清的。这种观念可以说是现代诉讼制度认识论的基石,认可了怀疑论就等于否定了现代诉讼制度本身。但是,到底以什么样的方式在法庭上证明事实才是最优的方案,目前并无共识。英美法系的主流诉讼认识论认为:“发现事实的最佳途径就是让各方当事人挖掘有利于己方的事实;他们会将所有事实公诸于众……两个各怀心腹的搜查者从相反的两个方向出发,要比从中间一点出发的公正的搜查者更不容易出现遗漏。”{10}5大陆法系主流诉讼认知论则认为,只有一个与案件结果没有直接利害关系的中立调查者的客观调查,才是理性探知真相的最佳模式:“大陆法系由职权控制的事实认定法——因其在展现证据时发挥的更大作用与无私利的第三方相一致——更接近于声色不动的理性调查之要求。”{11}142这两种不同的认识论哲学必然会导致两种不同的认知路径。

    诉讼证明过程属于诉讼理论的一个组成部分,诉讼理论涉及国家权力的运作,而关于国家权力到底如何运作则涉及特定国家的政治哲学问题,不同国家也会存在不同的观念。在美国法传统中,由于对于国家权力不太信任,法院的角色被较为严格地限定在提供一个公平而无偏私的纠纷解决平台。“虽然政府提起公诉,但政府方被视为类似于私人当事人,即在法院上是与另一方私人当事人处于平等地位的一方当事人。”“法院是中立的,而不是一个在具体诉讼中为促进政府特定政策而构建的政府机构的组成部分。”{12}很显然,在这种政治权力哲学下,法院面对剩余疑点时,保持一个消极而中立的仲裁者,最契合社会对其权力的期待。在德国法中,一直存在民刑诉讼国家权力的区分论,认为前者主要旨在解决纠纷,尊重当事人的自治权,而后者旨在正确地实现国家刑罚权这一政策目标。法院也因此在刑事审判中担负起了澄清真相的“职责”。此时,面对剩余疑点时,完全按照控辩双方的证明状态作出判决,“裁判者既要承担作出判决的责任又要受制于别人提供的信息,这种论调深深挫伤了根深蒂固的大陆法系情感”。{11}126-127一个积极能动的继续澄清疑点的“接力赛模式”下的法官,才符合对他的权力期待。

    (二)求同存异:剩余疑点风险治理的一般原理

    这种源自于不同认知论哲学和国家权力哲学的“路径差异”,并没有价值上的优劣之分。埃尔曼在比较了大陆法系与英美法系的刑事诉讼制度后,曾得出如下结论:“根据被告的最后结局来比较这两种制度……如果他(指被告)是无罪的,他情愿受大陆法院的审判,但倘他是有罪的,他认为在普通法院受审具有更多逃避或减轻惩罚的机会。在许多情形下,这一点毫无疑义。”{13}176结合语境,他的意思无非是指:在大陆法系,无罪被告人即使没有得到有力辩护,由于法院具有澄清辩护剩余疑点的义务,也不会被错判有罪;而在英美法系,对于事实上有罪的被告人,如果获得有力的辩护,让控诉剩余疑点得以产生,法院没有帮助澄清疑点的权力,只能眼睁睁地做出一个与真相不符的无罪判决。但这种看法并没有充分的根据。从前文的分析来看,没有理由认为大陆法系就比英美法系的诉讼制度在发现真相的能力上更为优越,也不可能有实证数据能够得出该结论。显而易见,他是以一个运行良好的状态(大陆法系)对比一个制度失灵的状态(英美法系)。从司法实践的角度来看,大陆法系法院也完全可能由于控审关系紧密和阅卷偏见影响,导致其“制度失灵”,无法实现其保护无辜的目标[3]。在英美法系,只要其制度运行良好,控方也有能力在法庭上根据自己收集的证据填补有罪的被告人所挖掘出来的控诉剩余疑点,从而实现准确定罪的目标。

    埃尔曼倒是提醒我们,理论应然状态与司法实际状态可能存在背离。为了努力降低制度失灵的概率,“接力赛模式”仰赖的是一个尽职尽责且客观公正的司法官,如何防止懈怠职责和带有偏见,就是制度设计的关键。澄清义务和客观性义务的有关规定、违反义务的审级监督、坚持直接言词原则以及辩方的“证据申请权”制约机制,就成为核心保障性机制。辩论赛模式依靠的是一个实质上较为平等的当事人对抗结构,因此如何避免控辩实力严重失衡,就是焦点问题。以辩护权为核心的程序性权利体系和限制控方取证权、举证权的证据规则和程序规则,就成为核心保障性机制。

    无论以何种手段调查事实,只要穷尽当前可得的证据,还是无法澄清“剩余疑点”,就必须从认识论走向价值论。此时,法院无论作出有罪判决还是无罪判决,在认知上都无法避免犯错的可能性,所以就需要其他的理由为选择提供正当性。按照现代西方国家的政治伦理,错判一个无辜的人有罪远比错判一个有罪的人无罪要糟糕很多。宁可信其无不可信其有的“疑罪从无”原则得到了普遍认可。无论是“接力赛模式”还是“辩论赛模式”,只要犯罪构成要件事实存在合理疑点无法排除的,就必须依法宣告无罪。这是一种两害相权取其轻的价值权衡,以降低错误定罪的风险。

    在美国的刑事审判中,被告人主张“积极抗辩”,有些司法辖区要求其承担“说服责任”。这在德国法中是绝不能容忍的“有罪推定”之举。之所以说它是有罪推定,是因为如果被告人一方无法将其“积极抗辩”(如正当防卫、精神病)证明到法定证据标准(通常是优势证据标准),就要承担由此所导致的积极抗辩不成立的不利后果,即使存在积极抗辩事由的可能性,法院既不需要查明真相,检察院也不需要反证其不存在,而是由被告人承担举证不能的“错误定罪”风险。这实际上就是因为被告人没有完成证明自己无罪的责任导致其被定罪。不过,它在“形式上”并没有违反“无罪推定”,因为英美法系的刑法犯罪构成并不包含“积极抗辩”,这一点与德国将“排除犯罪性事由”纳入到犯罪构成不同。“疑罪从无”的效力只能及于犯罪构成的事实要件,至于一个国家的犯罪如何定义则可能受到历史传统、刑事政策、社会治安状况、刑法理念等多种因素的综合影响。

    五、我国“剩余疑点”审判模式的问题和出路

    (一)一个长期悬而未决的问题

    1979年《刑事诉讼法》所确立的审理模式,在“外观上”更为接近“职权主义”国家的诉讼构造。但是,与以德国为代表的职权主义诉讼处理剩余疑点的方案相比,它呈现出对法院权力的过度信任,从而形成了一种“职权裁量模式”。首先,虽然法院享有主动澄清疑点的职权,但该权力的行使并没有澄清义务的约束,变成了一个有权无责的训示规定。加之缺乏直接言词原则的约束,基于调查效率的考虑,法院就可能倾向于运用快速调查真相的材料,避免调查耗费精力、时间的证据资料(如证人出庭作证),也可能在可以收集新证据的情况下轻率地拒绝调查。其次,当事人享有的申请调查证据权是督促法院善尽调查职责的核心保障措施。但是,无论是对在案证据的调查申请,还是对新证据的调查申请,法院什么条件下应当接受,什么条件下应当或者可以拒绝,均没有任何明确的规则。最后,当法院最终无法澄清犯罪构成要件事实的剩余疑点,该何去何从,1979年《刑事诉讼法》并没有给出一个明确的答案。实践中存在以拖延术(经常造成超级羁押)拒绝裁判、撤回起诉、宣告无罪乃至留有余地判决有罪等做法。一言以蔽之,我国1979年《刑事诉讼法》所确立的剩余疑点风险控制方式是一种典型的“职权裁量模式”,缺乏可预期性。我们不能过于苛责1979年《刑事诉公法》的“职权裁量模式”,毕竟当时的立法资源、时间、条件有限。但是,我们将会看到,这种“职权裁量模式”一直存活于1996年和2012年《刑事诉讼法》当中。

    就“剩余疑点”风险控制这个问题而言,1996年刑事审判方式的改革没能有效解决老问题,反倒带来了许多新问题。首先,公诉案件的庭前审查由以前的“实质审查”转变为纯粹的形式审查,这可能导致剩余疑点非常明显的案件,检察院出于各种各样的动机(如转移政治、舆论压力等)将不具备起诉条件的案件移送到法院,法院在这种情况下却不能拒绝受理。加之缺乏严格的证明责任规范,一旦受理之后,法院利用补充调查权限澄清这种“差额巨大”的剩余疑点,在相当程度上就等于在代行侦查工作。其次,将证据调查的主导权交予控辩双方而法院相对消极听审的调查模式,表面上看可以使法院处于一个“中立”仲裁者的地位,但由于1996年《刑事诉讼法》没有设定较为严格的证据规则和程序规则,辩方在法庭上的辩护权非但没有增强反倒由于公诉方式变化和阅卷制度的限制被削弱,离控辩双方平等对抗的条件相去甚远,结果“审判过程往往成为检察官单方面的立证过程”。{14}再次,法院虽然相对消极,但是并非完全被动,而是享有“剩余疑点”的调查核实权。与1979年《刑事诉讼法》相同,这个权力的行使条件同样是“自由的”,只要法院认为“有必要”就可以行使。这不仅可能会导致两种诉讼模式下的优点没有体现,反倒是吸收了二者的缺陷:本来应当依照澄清义务予以调查的辩护剩余疑点由于法院拒绝调查而无法澄清,本来应当按照证明责任规则判决控方败诉的案件由于法院弥补控诉剩余疑点而使检察院获胜。辩护方申请法院(包括检察机关)调查证据的权利,也沿袭了1979年的模式,无法形成有效制约,法院可以“名正言顺地”进行剩余疑点的选择性补充调查。最后,立法所确立的存疑有利于被告人原则,被司法解释分解为两种处理方式:无罪判决或者撤回起诉。实践中,大多以撤回起诉方式解决最终剩余疑点问题,加之撤回起诉并不会产生英美法系禁止双重危险的效力,被告人的命运再次陷入了不确定的状态,他可能会被决定不起诉,也可能会被再次“回炉”退回侦查机关,也可能被取保候审,导致案件长期搁置得不到确定结果。

    2012年《刑事诉讼法》修改与剩余疑点密切相关的是证据制度和辩护制度的修改,总体上而言是进一步加强了诉讼的当事人主义色彩,使控辩对抗比之前更加平等化。这主要体现在以下几个方面:一是确立了非法证据排除规则,有关司法解释在“两个证据规定”的基础上还进一步扩充了证据排除规则的适用范围,这无疑是一种削弱控方权力的机制;二是在《刑事诉讼法》第49条中明确了“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”,这是当事人主义诉讼剩余疑点风险治理的核心规则;三是在审前程序中加强了辩护权的保障(如会见交流保密权、侦查阶段辩护人地位的确立、审查起诉之日起的核实证据权、查阅全部案卷材料的权利等)。

    但是,1979年和1996年《刑事诉讼法》所遗留下来的核心问题,照样没有得到有效解决。第一,没有构建最有利于查明案件真相的程序规则或者证据规则。刑诉法以及有关司法解释所确立的证据规则种类繁多,但是那些提高事实认定准确性的言词证据“内在排除规则”[4],照样付诸阙如。对证人(被害人、鉴定人)的书面笔录的采信还是任意的,而这些人证通常是审判当中争议颇大且证明力极强的证据。无论是英美法系的传闻证据规则,还是大陆法系的直接言词原则,二者的出发点虽然不同,但是规范目的都是相同的:凡是有更为优质的证据,禁止调查和采纳次优的证据,以最有利于澄清真相的手段调查证据,降低错判风险。但是,立法中构建的强制证人(以及鉴定人)出庭作证的制度,由于增加了一个“必要性”条件,且有关司法解释没有对其适用条件作出任何明确解释,到底证人是否必须要出庭作证,再次沦为法院可以“自由选择”的方式。

    第二,2012年《刑事诉讼法》明确规定了公诉案件有罪的举证责任由检察院承担,这是迈向“实质当事人主义”的重要一步。但是,该法同时保留了法院的剩余疑点调查权:“人民法院不能只消极审查人民检察院提出的证据,在法庭审理中,合议庭对证据有疑问的,也可以宣布休庭对证据进行调查核实。”{15}45这就意味着,即使控方承担举证责任,法院也可以帮助控方调查核实剩余疑点,帮助控方走完最后一程证明之路。如此一来,所谓控方承担举证责任的规定只不 过是一句“有名无实”的规定,只能将其理解为“提供证据”而已。

    第三,审前阶段辩方权利的扩大以及证据排除规则所带来的程序性辩护机会的增长,可以适度增强辩方的平等对抗能力。但是,自1979年《刑事诉讼法》到2012年《刑事诉讼法》,始终没有解决的一个核心问题是:如何保障辩方获得辩护证据的权利?众所周知,没有一个国家的辩护人可以自己使用强制手段获得证据,国家“有义务”利用公权力帮助辩方收集证据是任何一个旨在以“发现真相”为目标的诉讼必不可少的保障机制。但是,哪些情形下不得拒绝辩方申请调查证据?我们还是没办法在立法和司法解释当中找到明确的答案。对辩方依靠国家收集证据权利的忽视只能建立在这个假设之上:我们能够保证国家机关能够客观公正毫不遗漏地收集到所有不利于和有利于被告人的证据。这无疑是一个不可能实现的“乌托邦”。

    第四,关于最终剩余疑点的风险分配,“撤回起诉”方式又通过“司法解释”的后门溜进了审判程序之中[5],问题如故,兹不赘述。

    (二)完善我国剩余疑点审判方式的基本路径

    纵览刑诉法的制定、修改历程,我们可以发现,面对刑事审判当中出现的剩余疑点问题,到目前为止还是没有一个相对确定的法治化解决方案。首先,面对“剩余疑点”,法院可以自由地选择利用(补充)调查权继续澄清疑点,也可以按照现有的证据作出判决。其次,即使法院澄清疑点,也没有严格的澄清义务的拘束,澄清疑点是法院的一种“裁量权”。裁量权的表现是:在可以利用更有利于查明真相的证据时(如对证人的当庭言词调查)却可以选择调查次优的证据(如宣读书面证言笔录);在澄清疑点的类型选择上,它可以优先选择“控诉剩余疑点”,轻视甚至无视“辩护剩余疑点”;当事人尤其是辩护方缺乏有针对性的权利制约法院裁量权。最后,当法院“认为”调查手段已尽还存在剩余疑点没有澄清时,它可以选择无罪判决,也可以选择以其他的方式(当前主要是撤回起诉)规避“疑罪从无”的选择。因此,以不确定的规范应对不确定的剩余疑点问题,必然没有确定的预期。这种“职权裁量模式”的核心问题在于将裁判结果尤其被告人的命运交给了法院的“偏好”,可以看作是“现代版”的“青天模式”。由于剩余疑点澄清到何种程度以及最终无法澄清时做出何种选择,直接关系到被告人的罪与非罪这个关键性问题,裁量模式均被德国和美国所抛弃,因为这在某种程度上等于授予了法院“定罪裁量权”,但“罪与非罪”显然是一个“原则”问题,立法者将如此重大的问题交付司法裁量解决违反了现代法治基本原理。

    在提出改进建议之前,我们有必要先结合中国的诉讼法审视错案风险分配背后的“中国哲学观”问题。这是确保剩余疑点风险分配方案具有可行性的基本前提。从我国诉讼法的目标、任务、原则和整体程序设置来看,我们与德国法的理念更为接近。简而言之,在诉讼认知论哲学上,我们偏向于认为国家机关客观公正地调查事实更有利于澄清真相,而不是控辩对抗更有利于揭示真相;在国家权力哲学上,我们更为信任国家权力的良性运转并以司法机关的真相责任作为保障,法院并非只是一个提供纠纷解决的平台,而是一个确保国家刑罚权得到准确实施的机构。但是,在具体的操作方式上,由于1996年和2012年《刑事诉讼法》的改革,也吸收了美国法的一些要素,如控辩双方在法庭调查时的主导性地位和控方承担举证责任。因此,我们还需要思考如何将现有的当事人主义要素合理地吸收到支配性的哲学观当中。

    1.区别对待两种疑点

    当法院面对剩余疑点时,是否有义务继续澄清疑点,必须要结合剩余疑点的性质进行区别对待。对于控诉剩余疑点,法院没有义务主动帮助控方澄清剩余疑点。这是由于1996年刑诉法审判方式改革之后,法院的角色已经发生了变化所致。它已经由一个积极调查犯罪事实的“纠问者”变成了一个相对消极审查控方指控是否成立的“仲裁者”。澄清控诉疑点的责任应当由检察院承担。这一点清楚地体现在2012年《刑事诉讼法》第49条和第195条之中。问题在于第191条(法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以对证据进行调查核实)并没有对法院澄清剩余疑点的“范围”作出任何限制。纵使法院没有义务帮助控方澄清疑点,它却有权力针对案件的具体情况启动调查核实权,以弥补控诉证明差额。这种随机而动的裁量权,确实可以在部分案件中澄清剩余疑点。但是,它不仅导致剩余疑点澄清责任的承担主体模糊,也导致了不同制度之间产生内在矛盾。由于法院利用第191条启动了澄清控诉疑点的权力之后,导致控方即使举证不能达到法定证明标准,也不一定要承担不利后果,法院实际上分担了控方依据第49条应当承担的“举证责任”。这进而削弱了控方由于举证责任的激励而积极收集证据的动力,反而可能使一些本应在审前予以收集的证据而没有收集,且由于时过境迁彻底灭失无法收集。也就是说,《刑事诉讼法》第49条的举证责任证明原则与第191条的裁量澄清控诉剩余疑点的补充调查原则产生了内在冲突,二者无法同时并存。

    为确保法律的内在融贯性,笔者认为应当对第191条作出“目的限缩性”解释:法院对存疑事实的补充性调查核实权不得扩展至不利于被告人的控诉剩余疑点,只能及于有利于被告人的辩护剩余疑点。这将彻底分清检察院与法官澄清剩余疑点的责任,改变以往责任主体不明所导致的疑点澄清责任不确定的状态,也可以充分激励控方在审前尽其所能依法收集充分的证据。

    有人可能会担忧,假如在审判期间出现了控诉疑点,且具备进一步澄清疑点的现实可能性,法院不协助控方收集调查证据,岂不是会放纵犯罪?这种担忧是多余的。其一,我国的检察院在审判期间还享有“补充侦查权”。检察院完全可以利用该权力在审判期间进一步收集证据弥补控诉疑点。由于法院的补充调查核实权弱于检察院的补充侦查权,所以检察院比法院更有能力补充收集能够弥补控诉疑点的证据,不会因为法院不帮助检察院收集证据而导致放纵犯罪。其二,由于是否存在控诉证明差额的判断权是由法院在综合庭审调查的证据后形成的,所以可能出现检察院因“误判”而导致应当调查、收集的证据因确信完成了证明责任而没有行使申请调查证据权或补充侦查权,从而使检察院对本可以弥补剩余疑点的案件承担了败诉后果。由于中国的法院并不是美国那种无须贯彻国家政策目标的消极裁判者,而是有义务确保案件事实符合真相的“不枉不纵”政策目标的执行者,所以法院不应在此情况下“见死不救”,而是应当利用“释明权”晓谕检察院补充调查已经整理在案(卷宗)的证据或者补充侦查具备收集可行性的证据。无论何时,法院均不得主动代替控方调查、收集不利于被告人的证据,法院面对控诉剩余疑点时的澄清义务仅限于释明疑点和晓谕检察院补充调查收集证据。这不仅不会混淆控审之间澄清疑点的证据责任,而且同美国的辩论赛模式相比,这种做法更加契合于中国刑事诉讼的认知论哲学和国家权力哲学。

    至于辩护剩余疑点的澄清,可以有两种解决方案:一是仿效前述控方承担证明责任的方法,由辩方承担积极抗辩的证明责任,{16}辅之以法院的释明义务予以保障,这是以美国法为主要借鉴对象的方案;二是将当前法院所承担的澄清辩护剩余疑点的裁量权界定为法院必须要履行的责任,法院有义务积极主动地帮助辩方澄清有利于被告人的事实,这是以德国法为主要借鉴对象的方案。

    我们认为第二种方案更符合中国的国情。其一,前已述及,美国法之所以到目前为止还允许将可以“出罪”的积极抗辩事由让被告人承担,是因为英美法系的犯罪定义没有把“积极抗辩事由”作为犯罪构成要素,而是作为一种犯罪的“例外”对待的,所以这种实体法结构使得这种做法难以在“形式”上指责它有违无罪推定的精神。在中国,无论是主张坚持传统的四要件理论,还是主张采纳大陆法系的三阶层理论,均认为类似于英美法系积极抗辩的“排除犯罪事由”属于犯罪构成要件的必备要素。{17}让中国的被告人承担积极抗辩的证明责任,就无异于让其承担证明自己无罪的责任,这与现代诉讼理念以及中国刑诉法的有关原则直接相悖。其二,这种主要仰赖控辩对抗来揭示真相的机制,缺乏必要的程序规则、证据规则的保障(如数量众多的排除规则、被告人的沉默权、律师在场权、对质权以及无效辩护制度等)。其三,更为关键的是,它也缺乏基本的支撑性条件(如70%左右的案件没有辩护律师的帮助),更与中国刑诉法的哲学观格格不入,会与中国刑诉法的目的(保证刑法的正确实施)、任务(正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究)产生激烈的冲突,即使“全盘移植”美国的保障性机制,也可能无法得到遵行,反倒是让被告人的处境因此而更为不堪,从而使本应得到澄清的辩护疑点无法得到澄清。一言以蔽之,通过严格贯彻检察院承担证明责任机制,辅之以法院的释明义务,并不会削弱审判程序穷尽可以证明控诉剩余疑点证据的能力,但是如果将辩护剩余疑点的澄清责任交给被告人,则可能会导致法院本来可以依职权获得的证据因辩护不力而无法获得。因此,由法院承担澄清有利于被告人疑点的义务,才能较为有效地防止被告人因缺乏辩护人、辩护技巧拙劣、辩护权保障不足所引发的错误裁判。

    2.澄清剩余疑点的保障机制

    依照上述方案,澄清不利于被告人的控诉剩余疑点的责任将由检察院承担,而澄清有利于被告人辩护剩余疑点的责任将由法院承担。那么由此会产生两方面的问题:一是在控方已经成为“实质当事人”的程序环境下,为确保胜诉,控方就存在使用“次品”取代“真品”的内在动机,以使控方顺利地完成疑点澄清责任,如何确保最佳证据展现在法庭上就成为一个需要解决的问题;二是在法院承担澄清有利于被告人疑点的义务的条件下,如何防止它由于阅卷偏见和控审关系紧密而懈怠职责,从而导致应当调查的证据而未予调查,也成为一个需要解决的问题。笔者认为,借鉴德国的当事人证据申请权制度体系以及适度借鉴传闻证据规则,可以解决上述两个方面的问题。

    敦促法官善尽澄清有利于被告人疑点的义务以及防止检察官以次优证据取代最佳证据的办法,首先可以通过辩护方的证据申请权对法官的决定以及检察官的举证选择权进行制约。这可谓是“一箭双雕”的制度设置。由于同意辩方的证据调查申请是原则,否定申请是例外且必须符合法定条件,证据申请权可以打破由控审双方垄断证据调查范围和证据调查类型的权力,从而可以“迫使”法院必须将澄清疑点的义务落到实处,并能够保证最佳证据得到调查。

    为此,我们可以从以下几个方面进一步完善辩方的申请调查证据权:

    其一,原则上辩护方申请调查证据,除非属于“法定”例外情形,否则法院不得予以拒绝。这是利用证据申请权敦促法院澄清疑点的基本条件,也为确保原始言词证据作为法庭调查资料创造了条件。其二,为了防止法院懈怠职责和滥用驳回申请权,参照德国法的有关规定,把可以拒绝证据调查申请的情形予以“法定化”:众所周知的事实、证据资料的调查确有困难(如证人下落不明,短期内无法查清下落)、不具有关联性或者证明意义不大的证据、不准许调查的证据(如测谎结论)、不适于调查的证据(如申请通知可预见事故的“慧眼人”)、待证事实已经得到证明和故意为拖延诉讼而提出调查申请。这些例外情形的具体标准的把握,还需要通过司法实践累积学理、实务解释以及颁布指导性案例予以明确。其三,禁止预断证明力以防止随意排斥辩方的证据调查申请。在前述例外规定中有一种“待证事实已经得到证明”的情形,但是德国的理论和判例均认为,使用这个例外规定时不得以“与查证申请相反的结果已被证明”为由予以拒绝。这可以避免法院的先入之见,确保尽可能穷尽所有的调查手段后再作出理性的证据评价。其四,法院拒绝辩方的证据调查申请,必须援引法律规定的理由并以裁定的形式作出,以便辩方寻求审级救济时有据可循。其五,辩方的证据申请并不能完全豁免法院澄清有利于被告人剩余疑点的义务。换言之,即使没有辩方申请,但是当法院已知(如卷宗内的有利证据)或者可得而知(如主动通知一个辩方没有申请的证人出庭作证)存在有利于被告人的证据时,也应当主动履行“照顾义务”,否则也属于应当调查的证据未予调查的重大程序违法。唯有如此,才能确保没有辩护人(有效)帮助的被告人不会受到不平等的对待。辩护方的证据申请权和法官澄清有利于被告人的剩余疑点的义务不可偏废,二者相辅相成,共同致力于不枉不纵的实体真实目标。因此,无论是一审法院违法拒绝申请还是法院对应当调查的证据未予调查的,都将作为可能影响判决结果的重大程序违法行为,二审以及再审法院应当据此撤销判决。

    证据申请权和法院照顾义务既可确保审判程序能够穷尽可行的调查手段,也在一定程度上抑制了法庭调查“以次充好”(以书面代替言词)这种不利于疑点澄清的调查方式的运用概率。但是,它的保障还略显不足。例如,在辩方没有提出申请的情况下,由于控诉证据的调查由检察院主导,法院不再主动干预,那么就可能会导致书面证据或者二手证据再次泛滥于法庭之上。为此,必须辅之以最佳证据优先原则才能进一步保障实体真实目标的实现。有关司法解释已经确立了物证、书证的最佳证据优先原则,但是对于证人证言等言词证据,则尚未确立类似规则。无论是德国的直接言词原则,还是美国的传闻证据规则,都是最佳证据优先原则的要求,均可以作为借鉴的对象。不过,同直接言词原则相比,借鉴英美法系的传闻证据规则可能更为符合中国的实际情况。其核心原因在于中国目前还存在审委会制度,如果借鉴直接言词原则,将会导致审委会事后进行的裁判缺乏任何法律依据,改革阻力无疑太大。传闻证据规则,只是禁止以书面或者二手的信息作为裁判的依据,并没有强调裁判者必须“直接”调查证据。至于如何构建中国的传闻证据规则,学界已有较为充分的论述,此不赘述。

    3.废止最终控诉剩余疑点无法澄清时的撤回起诉制度

    从我国刑事诉讼立法历程来看,面对犯罪构成要件事实最终存在剩余疑点的,其发展历程为:没有规范——吸收了存疑有利于被告人原理的疑罪从无“裁判原则”——以控方的证明责任进一步强化疑罪从无的风险分配原理。但是,即使在1996年《刑事诉讼法》确立了证据不足宣告无罪的制度之后,实践中还是存在“三元式”选择:撤回起诉、疑罪从轻和疑罪从无。第一种是通过“司法解释”的形式将1996年《刑事诉讼法》所废止的制度重新确立为一种可选择的裁判方式。第二种则是一种完全违法的裁判方式。但是,由于疑罪从轻的裁判方式并非刑诉法缺乏规范所致,而是主要因为政法体制的弊端所致,本文不做讨论。必须要指出,这种做法是对错案风险分配原理以及法定规范的严重背离,必须要通过深化改革予以解决。我们重点讨论目前在制度上认可的两种选择方式是否还有必要共存的问题。我们认为,应当废止控方撤回起诉制度。

    其一,撤回起诉不符合剩余疑点分配的基本原理。前已述及,当法庭审理已经穷尽了一切可行的调查手段,没有办法澄清构成要件事实疑点的,就应当基于风险权衡的原理(宁可错放有罪的被告人也不可错判清白的被告人)及时、权威地作出无罪判决,不得再任由检察机关处分所谓“诉权”。其二,剩余疑点最终无法澄清时如何抉择,属于艰难的“价值权衡”,如此重大的问题只能通过凝聚共识的立法手段予以解决,否则在一定程度上就等于授权司法机关按照自己的偏好作出抉择,这是违背现代民主法治精神的。按照我国1996年《刑事诉讼法》证据不足宣告无罪的规定以及2012年控方承担举证责任的规定,法律已就剩余疑点最终无法澄清如何处理作出了明确的规定:宣告无罪。最高检察院的司法解释所创设的证据不足可以撤诉的规定不是“解释”,而是一种较为典型的“变相立法”行为,因为它把法定的一元选择改变为二元选择,改变了立法基于价值权衡所作出的抉择。因此,撤回起诉缺乏合法性。其三,撤回起诉在实践中为法检以“内部沟通”的方式规避无罪判决提供了通道,损害了司法机关的公信力,部分案件由于撤回起诉之后继续“倒流程序”,让本可以通过无罪判决恢复声誉的被告人成为侦查阶段的“嫌疑人”,或者案件被搁置导致久拖不决,导致即使丧失了追诉条件的案件也让被告人长期被置于风险之中,从而使立法所确立的有利于被告人的价值选择无法实现。其四,我国刑诉法已经为检察机关提供了较为充分的避免无罪判决的事前补救(审查起诉和审判阶段的补充侦查权)和事后救济机制(抗诉权),没有必要再赋予检察机关撤回起诉的权力,否则将会导致控辩权力(利)失衡。

(本文责任编辑 刘克毅)

【注释】 基金项目:国家社会科学基金(12BFX059)“刑事错案风险分配研究”

[1]这也是判断法院依职权进行调查时是否尽到“澄清义务”的判断标准。也就是说,即使法院在没有申请调查的条件下依职权进行调查,如果没有调查的证据属于这些例外情形,那么上级法院就不得指责下级法院违反“澄清义务”。反之,将构成程序违法和撤销裁判的结果。

[2]“艾尔福德答辩”可以体现有罪答辩制度下的罪行认定对案件事实基础的“轻视”。艾尔福德被指控犯一级谋杀罪,在与检察官进行“交易”的过程中,为了消除被判处死刑的风险,他对检察官提出的二级谋杀罪作出了有罪答辩。随后的程序中他坚持自己是清白的,没有实施谋杀行为。即使如此,法院也接受了这一答辩并判决有罪。联邦最高法院认为这种做法是符合宪法的,因为这是被告人经过利益权衡之后作出的理性自愿的选择。North Carolina v. Alford, 400 U. S.25(1970).

[3]德国联邦法院法官Rolf Eschelbach估计,大约超过25%的重罪案件有罪判决可能是错误的。Ralph Grunewald, Comparing Injustices: Truth, Justice and the System, 77 Alb. L.Rev.1139(2014),p.1141.

[4]内在排除规则是旨在提高事实认定准确性的排除规则。

[5]参见《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第351条。有关内部指导性教材写道:“如果因为犯罪事实并非被告人所为或者事实不清、证据不足而撤回起诉,需要重新侦查的,可以在作出不起诉决定后书面说明理由,将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查。”参见孙谦:《人民检察院刑事诉讼规则(试行)理解与适用》,中国检察出版社2012年版,第311页。

【参考文献】 {1}林钰雄.严格证据与刑事证据〔M〕.台北:新学林出版股份有限公司,2007.

{2}〔德〕托马斯•魏根特.德国刑事诉讼程序〔M〕.岳礼玲,译.北京:中国政法大学出版社,2004.

{3}〔德〕克劳思•罗科信.刑事诉讼法〔M〕.吴丽琪,译.北京:法律出版社,2003.

{4}德国刑事诉讼法典〔Z〕.宗玉琨,译.北京:知识产权出版社,2013.

{5}孙长永.当事人主义刑事诉讼中的法庭调查程序评析〔J〕.政治与法律,2003,(3):86-91.

{6}George P. Fletcher. Two Kinds of Legal Rules: A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases〔J〕.77 Yale L. J.880(1968).

{7}李昌盛.排除合理怀疑等于内心确信吗〔J〕.比较法研究,2015,(4):115-131.

{8}Larry Laudan. Truth, Error, and Criminal Law: An Essay in Legal Epistemology 〔M〕. New York: Cambridge University Press, 2006.

{9}〔英〕威廉•特文宁.反思证据:开拓性论著〔M〕.吴洪淇,等译.北京:中国人民大学出版社,2015.

{10}〔英〕詹妮•麦克埃文.现代证据法与对抗式程序〔M〕.蔡巍,译.北京:法律出版社,2006.

{11}〔美〕米尔建•R•达马斯卡.漂移的证据法〔M〕.李学军,等译.北京:中国政法大学出版社,2003.

{12}〔美〕罗纳德•艾伦.证明责任〔J〕.蒋雨佳,等译.证据科学,2012,(5):599-616.

{13}〔美〕H•W•埃尔曼.比较法律文化〔M〕高鸿钧,译.北京:三联书店,1990.

{14}龙宗智.论书面证言及其运用〔J〕.中国法学,2008,(4):128-144.

{15}全国人大常委会法制工作委员会刑法室.关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定:条文说明、立法理由及相关规定〔M〕.北京:北京大学出版社,2012.

{16}聂昭伟.刑事诉讼证明问题的实体法依据——兼论刑事实体法与程序法的一体化〔J〕.法律科学,2005,(6):81-88.

{17}黎宏.我国犯罪构成体系不必重构〔J〕.法学研究,2006,(1):32-51.