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对话参与制定者王彪:《严格排除非法证据规定》尚有不足之处

采访人:胡佼松  北京市尚权律师事务所律师助理

访谈人:王  彪  西南政法大学法学院副教授,硕士生导师,法学博士,重庆坤源衡泰律师事务所兼职律师,曾任重庆市渝中区人民法院刑庭法官、研究室副主任,重庆市高级人民法院法官、刑一庭审判长,2014年7月借调至最高人民法院刑三庭参与制定《严格排除非法证据规定》。 

出台背景

 

胡佼松:我们学《刑事诉讼法》的都知道从1979年《刑事诉讼法》对刑讯逼供就是明文禁止,但从接连曝光由于刑讯逼供而造成的冤假错案来看,法律明文禁止的效果是不理想的?

王  彪:对,1979年《刑事诉讼法》第32条和1996年《刑事诉讼法》第43条都规定了严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,但没有规定违反此规定的法律后果。1994年出台的《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条规定:凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为证据使用。1998年出台的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条和1999年施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条亦均规定以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人(或犯罪嫌疑人)供述不能作为定案的根据或者指控犯罪的根据。但由于未设定具体的排除程序,使得司法实践中排除非法证据难以操作。

胡佼松:2010年两个证据规定正式确立非法证据排除规则,2012年在《刑事诉讼法》中写入非法证据排除规则,后面也出台了司法解释、规定、意见等,但从实践效果来看也不是很理想?

王  彪:“两高三部”在2010年联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)以司法解释性文件的形式正式确立了非法证据排除规则并明确规定了排除非法证据的范围和操作程序。2012年《刑事诉讼法》在立法上正式确立了非法证据排除规则及其实施程序。2012年出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称2012年《法院解释》)、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称2012年《检察规则》)、《公安机关办理刑事案件程序规定》以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》从各个角度对非法证据排除规则作了细化。

2013年,中央政法委发布《关于切实防止冤假错案的规定》,第1条规定:讯问犯罪嫌疑人、被告人,除情况紧急必须现场讯问外,应当在规定的办案场所进行;犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后,讯问应当在看守所讯问室进行并全程同步录音或者录像。侦查机关不得以起赃、辨认等为由将犯罪嫌疑人提出看守所外进行讯问。为严格落实上述规定,2013年底出台的《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》(以下简称《高法防冤意见》)拓展了非法证据排除的范围,即确立了严重违反法定程序取得的供述的排除规则,第8条规定:除情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述,未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述,应当排除。

由于《非法证据排除规定》是两高三部协商的产物,相关部门对于一些重要问题无法达成共识,一些规定较为模糊,2012年《刑事诉讼法》及相关司法解释或者规范性文件有关非法证据排除问题的规定又是以《非法证据排除规定》为基础,甚至有些方面的规定还不如《非法证据排除规定》,因此,对于非法证据排除的范围和非法证据排除的程序等问题理论与实务界一直以来均存在争议。对于通过威胁、引诱、欺骗方法获取的供述是否应当排除、重复供述是否应当排除、通过非法限制人身自由获取的供述是否应当排除以及证据能力优先于证明力等问题,理论界有不同观点,实务界有不同做法。与此同时,由于部门间协商“立法”使得确立的非法证据排除规则在很多方面存在模糊之处,且由于司法体制、诉讼观念等方面因素的影响,司法实践中,非法证据排除规则的运行效果因地、因时而异,总体效果不好,主要表现在非法证据排除启动难、证明难、排除难。此外,对于《高法防冤意见》)第8条的规定,理论与实务界也有不同看法,例如,有学者认为《高法防冤意见》不属于司法解释或者司法解释性文件,没有法律效力,如最高人民检察院原副检察长朱孝清认为该条规定突破了《刑事诉讼法》,是没有效力的

胡佼松:十八届三中全会、四中全会都强调严格实行非法证据排除规则,这项改革纳入全面深化改革中,应当说这是对最高人民法院修改完善非法证据排除规则提出的新要求?

王  彪:2013年,十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》在“推进法治中国建设”部分专门指出,完善人权司法保障制度,并明确要求,严禁刑讯逼供、体罚虐待,严格实行非法证据排除规则。2014年,十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在“保证公正司法,提高司法公信力”部分专门指出,推进以审判为中心的诉讼制度改革,健全落实非法证据排除的法律制度,完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督,加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防。非法证据排除规则的修改完善被纳入中央新时期全面深化改革的规划之中。在十八届三中全会提出“严格实行非法证据排除规则”之后,最高人民法院刑三庭即牵头进行改革,要求各省、自治区、直辖市上报调研报告,组成“改革项目组”赴全国各地进行调研。最终,历时3年有余的非法证据排除规则修改完善工作在2017年6月完成。

实质进步

胡佼松:“两高三部”联合制定的《严格排除非法证据规定》正式对外公布后,学界普遍反映较好,如陈瑞华教授撰文《新非法证据排除规则的八大亮点》、熊秋红教授撰文《非法证据排除规则的体系性建构》、孙长永教授撰文《排除非法证据 促进司法公正》等。实务界虽然指出了很多不足之处,但是也肯定了进步和亮点,如张青松律师发表的《非法证据排除新规定利于行使辩护权》、毛立新律师撰文《<严格排除非法证据规定>的9大败笔》等。师兄,你作为制定的参与者,你认为《严格排除非法证据规定》有哪些进步?我们如何看待这些进步?

王  彪:最近出台的《严格排除非法证据规定》,无论是非法证据排除的实体范围,还是非法证据排除的具体程序都有所突破。我归纳有以下十二点实质性进步:

第一,将“威胁”纳入非法证据排除规则的适用对象。立法虽然禁止通过威胁方法取供,但没有规定相应的后果。关于通过威胁方法获取的供述是否应当予以排除,理论与实务界存在不同的看法,总体来说,大多数观点认为如果威胁方法达到使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦的程序,获取的供述应予以排除。由于对此问题已基本达成共识,《严格排除非法证据规定》予以规定。

第二,将“非法限制人身自由”纳入非法证据排除规则的适用对象。司法实践中,侦查机关没有相应的手续而剥夺犯罪嫌疑人的人身自由或者超期羁押,较为常见。对于通过非法限制人身自由获取的供述是否应当予以排除,理论与实务界有不同观点,司法实践中,虽有案例排除在此期间获取的供述,但大多数法院对此问题的处理往往较为保守,认为既然立法对此问题没有规定,就应当重点审查供述的真实性,如果供述是真实的,就可以作为定案的根据。从国外的立法例来看,日本、美国均有相应的立法例对此问题予以规定。从非法限制人身自由的危害来看,通过这种方法获取的供述也应当予以排除。排除通过此种方式获取的供述,与《四中全会决定》提出的“完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督”相契合。

第三,确立重复供述排除规则。多次反复讯问以固定证据是侦查讯问的基本要求,由此而产生的一个问题是,如果初次讯问有刑讯逼供等非法行为,这种行为对犯罪嫌疑人的影响很难在短时间内消除,那么,后续收集的重复性供述是否应当予以排除?由于没有相应的规定,理论与实务界在是否排除、如何排除等问题上有不同的看法,司法实践中,虽有部分法院排除重复供述,但大多数地方的法院都没有排除。《严格排除非法证据规定》关于重复性供述原则上排除、特定情形下不排除的规定,有利于减少分歧,切实保障人权。

第四,有关所外审讯要作出合理解释的规定。为预防刑讯逼供等非法取证行为,2012年《刑事诉讼法》对讯问场所有严格要求。司法实践中,很多地方的侦查机关并没有严格这一规定进行,动辄将犯罪嫌疑人从看守所提出进行讯问,进而引发关于供述合法性的争议。调研表明,实践中很多案件之所以排除非法证据,就是因为有所外审讯的存在而无法排除非法取证的合理怀疑。对此,《高法防冤意见》第8条规定,除情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述,应当排除。如前所述,该条发布后,曾经引发一定的争议。在这种情况下,《严格排除非法证据规定》以最低限度的共识为基础,规定对此情形应当予以合理解释。

第五,有关看守所提讯登记、身体检查的规定。看守所在预防非法取证方面应当发挥重要的作用,《严格排除非法证据规定》有关对提讯进行登记、身体检查的规定不仅有助于预防非法取证,对于解决事后的证据合法性争议也能发挥重要的作用。

第六,有关犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间申请排除非法证据的规定。立法和司法解释没有规定犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间是否可以申请排除非法证据,司法实践中,犯罪嫌疑人及其辩护人虽然可以申诉、控告,但有关机关往往没有回应。对此,《严格排除非法证据规定》规定,对于有相关线索或者材料的排非申请,检察院应当调查核实,调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。审查逮捕和审查起诉期间也有类似规定。

第七,辩护律师的特殊阅卷权和申请调取证据的权利。提讯登记及其他的法律文书往往有非法取证的蛛丝马迹,但由于种种原因,辩护律师申请调取这些材料往往面临一些困难。《严格排除非法证据规定》对此问题予以规定,有助于辩护律师提出相应的线索或材料。对于有关机关收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等材料,辩方可以申请调取的规定,也有助于辩方启动证据合法性调查程序。

第八,增强了庭前会议在证据合法性审查方面的作用。立法和司法解释规定,对于审前提出非法证据排除申请的,人民法院可以召开庭前会议。但由于庭前会议的定位是“听取意见,了解情况”,无法作出相应的决定,司法实践中,一些法院往往不愿意召开庭前会议。《严格排除非法证据规定》规定,辩方在审前提出排非申请并提供相关线索或者材料的,法院应当召开庭前会议,对于在庭前会议中检察院撤回有关证据、辩方撤回排非申请的,如果没有新的情况,庭审中不得出示或者不再进行调查。此外,为鼓励辩方在审前提出排非申请,《严格排除非法证据规定》规定,在审前未申请排非,在法庭审理过程中提出申请的,应当说明理由。这些规定,均有助于增强庭前会议的功能,有助于尽快解决证据合法性争议。

第九,先行调查与证据能力优先于证明力的问题。2010年《非法证据排除规定》第5条和第10条确立了关于证据合法性的先行调查和证据能力优先于证明力的问题。2012年刑事诉讼法对上述问题没有规定。或许是受贵州小河案的影响,2012年《法院解释》仅对证据收集合法性的调查时间作了灵活规定,即第100条第2款:对证据收集合法性的调查,根据具体情况,可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行,也可以在法庭调查结束前一并进行。而对于在证据合法性问题解决前是否允许对争议证据进行宣读、质证的问题则没有明确规定。由此造成司法实践中,在解决证据合法性问题之前能否对争议证据进行传统的法庭调查存在一定的争议,也容易混淆证据能力问题与证明力问题。《严格排除非法证据规定》第30条、第33条第2款的规定,再次确立先行调查和证据能力优先于证明力规则,第33条第1款有关当庭作出决定的规定则有助于落实上述两项规则。

第十,审查、调查结论在裁判文书中写明并说明理由的规定。司法实践中,对于辩方提出的排非申请,一些法院往往不作审查,或者在启动证据合法性调查程序后不作任何回应,由此导致辩方的权利无法获得有效的救济。对此问题,《严格排除非法证据规定》第36条予以明确,要求无论是否启动证据合法性调查程序、启动该程序后是否排除争议证据,均要在裁判文书中写明并说明理由。

第十一,有关证据失权的规定。为督促当事人积极举证,民事诉讼中有证据失权的规定。刑事诉讼中,出于种种考虑,辩方有可能在一审过程中没有提出排非申请但在二审中提出,控方也有可能在一审中不积极举证或者不举示任何证据但在二审中举证,如浙江宁波章国锡案,对于这种情况,有人建议确立证据失权制度。事实上,控辩双方的行为应当区别对待,辩方在二审中申请排非问题可能涉及到案件的事实基础,不应限制,但应要求辩方说明理由。控方在一审不积极举证或者不举证则危害甚大,有必要确立证据失权制度。《严格排除非法证据规定》第38条第3款对此予以规定,并确立了例外情形。

第十二,完善二审法院对非法证据排除问题的裁决方式。对于排非申请一审法院未予审查,并以有关证据作为定案根据的,二审法院应分情况予以处理,对于“有害错误”(可能影响公正审判的,这里的公正应当是实体公正,例如,即便排除非法证据,仍应当作出相同的定罪裁判),进行程序性制裁,即撤销原判、发回重审,对于“无害错误”(不影响原审定罪裁判),可以维持原判。此外,对于二审法院排除非法证据后应当如何裁判,《严格排除非法证据规定》第40条第2款也有相应的规定。

不足之处

胡佼松:《严格排除非法证据规定》的确存在不少进步和亮点,但受对现实的过多考虑、诉讼观念和历史传统等因素的影响,这部规定也存在很多不足之处。您认为有哪些不足,简单罗列一下?

王  彪:我认为这部规有如下问题可能影响实施效果:

第一,没有对刑讯逼供等非法方法予以列举,相关规定仍然较为抽象。调研过程中,很多人反映,考虑到中国法官的权威性不足和法解释能力有限,有必要对刑讯逼供等非法方法予以列举,从而便于实践操作。例如,暴力方法包括殴打、捆绑、违法使用戒具等,体罚虐待方法包括冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等。司法实践中,对于暴力方法往往争议不大,对于变相肉刑则往往有争议。为解决上述问题,《高法防冤意见》第8条第1款有相应规定。但由于种种原因,《严格排除非法证据规定》没有按照《高法防冤意见》第8条第1款进行规定,相关规定仍较为抽象,对于疲劳审讯问题根本未予规定,可以预见的是,司法实践中在处理相关问题时仍会有争议。

第二,非法证据排除的实体范围过于狭窄。比如说,对于威胁方法,只对以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行规定。对于引诱和欺骗方法则根本未作规定。对于重复性供述,只对以刑讯逼供方法获取的重复性供述予以排除。而且例外太多,变更侦查人员、诉讼阶段,只要告知相关诉讼权利和认罪的法律后果就可以适用,这就意味着这个规定很有可能仍然被规避。对于违法采取技术性侦查措施收集的证据是否应当予以排除,也没有作出规定。例如我们的电话被监听了,这个时候所获取的证据该不该排,也没有规定。最为根本的问题是,没有确立国际社会通行的自白任意性规则,对口供的排除仍然是采取“宽禁止,严排除”的模式,所谓的“痛苦规则”。

第三,有关非法实物证据排除的规定仍然不科学,容易混淆非法实物证据与瑕疵实物证据。非法实物证据与瑕疵实物证据规定的方式几乎一致,都是不能补正或者合理解释,应当不得作为定案根据。这里面的补正和合理解释到底什么意思?没有明确。有关非法实物证据的排除模式,从比较法的角度来看,主要有原则加例外模式和裁判排除模式两种,但不管采取哪种模式,都要衡量非法获取实物证据侵犯权利的重要程序与非法实物证据作用的大小,而现有的规定没有充分体现这种衡量,且容易混淆非法实物证据与瑕疵实物证据。

第四,对违反全程同步录音录像相关规定获取的供述如何处理没有规定2012年《刑事诉讼法》确立了重大案件讯问全程同步录音录像制度。司法实践中,侦查机关往往以各种理由违反讯问全程同步录音录像的规定,要么是录音录像不连续,要么是有声音无图像或者有图像无声音,要么是没有做到全程同步。一些案件之所以排除争议证据也是因为讯问录音录像存在问题。然而,对于违反讯问录音录像规定获取的供述如何处理则充满争议,各地的做法亦不相同。《高法防冤意见》第8条第2款对此予以明确,但如前所述,对该规定的效力,理论与实务界有争议。对此,《严格排除非法证据规定》应当予以明确,但这次由于种种原因也是没有规定。所以,这方面必然会面临争议。

胡佼松:从您上面总结的四个问题来看,很多理论和实践中较为常见的争议问题没有在条文中得到解决或者条文中规定的还是不太完善,极大可能影响到规则在实践中的实施效果。那么,您认为这次的规定最核心的问题是什么?

王  彪:这次的争议的最核心问题是实体问题,实体的范围不明导致争议依旧很大。与实体方面相比较,这次规定在程序方面有很多进步,包括我们说的证据能力问题、证据失权等问题,包括辩方获取相关的材料,从而提出线索制造疑点这些都是进步。总体来看,这次规定在程序上的进步相对来说基本比较合理。但是在实体方面仍然徘徊不前。

胡佼松:这次规定出台后,有两种声音值得我们关注。一是有人认为,这次规定有这么多地方有问题,实体方面这么多有问题,各种各样的问题,所以有人就认为这个规定是退步的。二是有人认为这个规定是个完全错误的、完全不必要的,法官只要有魄力,完全可以根据理性和良心来判案,不需要出台这么一个多余的规定。您怎么看待这两种观点?

王  彪:针对这两个观点,我认为:第一,这个规定确实有不足,这个规定是部门间协商“立法”的通病,规定是由“两高三部”五家一起制定、联合发布的,这个时候我们目前所能制定的一个规则,只能够求取最大公约数。争取一个最低限度的共识,意义很大。有了这个共识,下一步我们才能一步一步往前推进。有了这个共识,我们才有了基础;第二,法律的修改要循序渐进,特别是刑事证据法问题,直接涉及到对犯罪打击的影响,涉及到我们侦查机关取证手段的运用。在这样一个情况下,如果你用力过猛,一次制定规则太激进,就有可能造成反弹。比如说遭到侦查机关、检察机关的强烈反对,导致这个规则在司法实践中被规避,还有就是对于一定时期的犯罪打击产生了影响,最终会导致这个规则又被重新修回去。所以,在一个国家基本的侦查方法、民众的理念,公安司法机关的诉讼观念都没有跟进的情况下,如果贸然去进行大幅度改革也很难;第三,中国的法官不可能像美国联邦大法官一样,对于立法没有规定的,用判例去填补漏洞,去创造新的法律,制定规则。这个是一种幻想。这是对我们中国法治的不了解,也是对国外法治的一种曲解。首先,我们中国的法官权威性不足。我们为什么提出要以审判为中心的诉讼制度改革,就是我们以前是以侦查为中心。其次,我们法官的素质,长期以来由于各种各样的因素的影响,法官在很大程度上就是个工匠。它是一种法律机器的操纵者,没有足够的能力、没有足够的胆量去创造适用新的法律。我们也不该对法官有这样一个奢望、乞求,这是不现实的。

运用建议

刑辩律师如何运用非法证据排除规则

胡佼松:总体来说,这次出台的《严格排除非法证据规定》在很多方面有所进步和突破,但是也如您上面谈到的,还是有很多方面的不足,这些不足可能会影响到规定在实践中的实施和运行。《严格排除非法证据规定》出台后,我们现在要做的就是如何解释好、适用好这部规定。在您看来,刑辩律师应该如何运用这部规定,如何运用非法证据排除规则?

王  彪:我总结了六个方面需要辩护律师注意的。首先,准确理解相关概念。至少有以下概念需要区分,非法证据与不合法证据、非法证据与瑕疵证据、非法证据与应当排除的非法证据、非法证据排除规则与证据排除规则,上述不同的概念有不同的内涵和外延,适用的方式亦不相同,例如,如果动辄把一些瑕疵证据当作非法证据申请予以排除,就可能不会获得法庭的支持。

其次,申请排除非法证据要尽可能及时。根据《严格排除非法证据规定》第29条、第38条第2款的规定,如果在开庭审理前未申请排除非法证据在法庭审理过程中申请的,应当说明理由,一审未申请二审申请的,也应当说明理由。据此,如果没有充足的理由,没有及时申请排非,效果往往会打折扣。此外,在侦查期间,在审查逮捕和审查起诉阶段,辩护律师也应当尽可能早地申请排除非法证据。司法实践中,有些辩护律师为获得轰动效应或者基于其他考虑,往往不愿在庭前申请排除非法证据,对此,应当予以改变。

第三,善于通过案卷抓住细节。根据相关规定,辩方申请排除非法证据需要提供一定的线索或者材料。线索或者材料从何而来,除犯罪嫌疑人提供的之外,有很多材料可以从案卷中发现,例如,讯问笔录显示讯问时间过长,讯问笔录前后内容基本一样涉嫌黏贴复制,又如,案卷中的照片显示犯罪嫌疑人身体有伤,等等。通过这些案卷中的材料来提出排除非法证据的申请,往往既安全又有效。

第四,善于查阅相关资料,借助公权力调取相关材料。除了通过询问犯罪嫌疑人、查阅案卷材料之外,辩护律师还可以通过查阅入所体检表、提讯登记、观看讯问录音录像等来发现疑点。根据《严格排除非法证据规定》的相关规定,辩护律师既可以查阅、摘抄、复制这些资料,在必要的时候也可以申请检法机关予以调取。

第五,准确运用相关术语,禁止用语绝对化。根据非法证据排除规则的一般原理,排除非法证据,不需要认定有刑讯逼供等非法取证行为,只需要不能排除非法取证的“合理疑点“即可。对此,需要明确两点:一是要善于运用相关的程序性规定,提出疑问,促使疑点形成;二是不要动辄指责侦查机关有刑讯逼供行为,从而减少排除非法证据的阻力,特别是要区分两种意义上的刑讯逼供。

最后,关注核心问题,切忌本末倒置。就辩护律师来说,排除非法证据本身不是目的,最核心的问题是尽可能从案件实体结果上有利于被告人,为此,需要明确两点:一是意识到排除非法证据是手段而非目的,最终的目的是使得案件的处理结果有利于被告人,所以,对于一些“无害错误”不要过于纠结,不可为排除非法证据而动辄对抗法庭,即便法庭的有些做法有问题,也可以在救济程序中解决;二是以解决问题为中心,不可为对抗而对抗,在适当的时候,还可以与控方达成一致意见,例如,在庭前会议中,对有些问题与控方达成共识。

胡佼松:我用一句话来结束今天的访谈,对于中国法治,没有什么胜利可言,坚持和继续意味着一切!谢谢!