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施鹏鹏:诱惑侦查及其合法性认定

  【作者简介】“2011计划”司法文明协同创新中心成员,中国政法大学证据科学教育部重点实验室教授,法学博士。

  【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】 2016年 【期号】 5

   

  【中文关键词】 诱惑侦查,合法性认定,法国模式,借鉴

  【摘要】 法国诱惑侦查最早起源于司法实践,主要用于打击毒品交易、淫媒以及扰乱市场经济秩序的一些犯罪。 20世纪90年代,里昂海关官员涉讼案在法国政坛引起轩然大波,直接促成立法者表决通过诱惑侦查的正式法律,确立了诱惑侦查的程序框架。此后,新的立法尤其是2004年的贝尔本二号法律又对诱惑侦查制度进行了全面的改革,引发了对该侦查机制合法性规制的担忧。与其他国家相比,法国的诱惑侦查模式具有四大特质:较周密的判例设定、较审慎的适用原则、较独特的合法性认定标准以及较宽泛的法官裁量权。其中,严格限定诱惑侦查的适用范围以及“以客观标准为主、主观标准为辅”的合法性认定标准尤其值得中国学习。

  【全文】

  一、导论:引发争议的两个案例

  在刑事诉讼的相关理论研究中,诱惑侦查[1]无论在中国[2]还是在西方一直是极为热门的课题。[3]这种通过“诱导利害关系人犯罪”以获得相关证据的侦查手段在执法伦理上原本便受到极大的质疑。而公权力机构的“诱导”究竟是被告人犯罪行为的原因,还是仅提供了犯罪的机会,这是公认的世界性难题,迄今没有哪个国家可以给出一个供实务人员在司法实践中准确把握的、清晰的区分方案。不同国家在认定标准上也存在诸多差异。以新近美国与法国刑事司法合作的两个刑事案件为例,可以管窥两国在诱惑侦查合法性认定上的分歧:

  (一)希瑞尔(Cyril X)娈童癖案[4]

  2004年3月11日,美国移民及海关总署(US Immigration and Customs Enforcement)告知法国司法警察总局,法国公民希瑞尔分别于2003年9月9日23时54分以及2003年9月10日凌晨2时07分登录某刊载未成年色情图片的网站,并下载大量图片。该网站事实上是由美国纽约警署娈童癖信息犯罪部所创设及管理,主要对潜在的娈童癖罪犯进行“钓鱼式”打击(harponnage)。法国警局随即启动预先侦查程序,并于2004年12月17日启动预审程序。2005年10月19日,法国警局对希瑞尔的住宅进行搜查,发现两个便携式电脑、一个CD-ROM、若干磁盘和U盘,经审查后发现里面储存有大量未成年人色情图片。检方遂以引入、持有以及传播未成年人色情图片的罪名对希瑞尔提起公诉。被告人Cyril对此一控诉持有异议,并向巴黎上诉法院预审庭提出上诉。2006年9月26日,巴黎上诉法院预审庭第二分庭作出维持公诉罪名的终局裁定。被告继续向最高法院提起撤销之诉。法国最高法院刑事庭于2007年2月7日作出终审判决,宣告美国移民及海关总署此前的诱惑侦查行为激起了被告人的犯意,违反了取证正当性原则以及损害了公正审判权,并撤销了巴黎上诉法院预审庭的裁定,移交凡尔赛上诉法院进行重新审理。法国最高法院在判决理由中仅对诱惑侦查的合法性界限进行了简单的描述:

  “(巴黎上诉法院)原裁定认为,诱惑侦查事由不足以撤销整个诉讼程序,理由如下:

  考虑到,法国司法机关无权判定美国警署在其领土内所实施的侦查行为无效;

  考虑到,美国警署的调查构成证明犯罪行为的简单信息(simples renseignements),[5]依法转交法国司法机构,附于诉讼案卷,双方当事人均可对此展开辩论。法国警署据此进行侦查并发现犯罪嫌疑人以及收集证据……;

  考虑到,警察的侦查发现了希瑞尔的电脑和磁盘……里面存储大量未成年人色情照片;

  考虑到,程序中未有任何证据表明,有人唆使希瑞尔实施这些行为,网站及新闻组上所存在的色情图片并非促使其实施犯罪行为的侦查策略。这些网站是否由网民或者美国警署所设计并不重要。希瑞尔本身有犯罪动机,多次且长期访问这种类型的不同网站及论坛。因此,本程序并不违反取证正当性原则”;

  “但被告方认为:

  一方面,美国警署在国际互联网上直接设立色情网站、可供自由、免费浏览,这在法国视为诱惑侦查,且所提供的链接亦在法国领土内,应属于法国刑法的管辖范围;因此,巴黎上诉法院不能否认其管辖权,并拒绝审核该侦查手段是否与法国的公共秩序以及欧洲人权公约的公正程序条款是否兼容;

  另一方面,可提供给任何人的、免费匿名接收或发送禁止图片的争议网站煽动每一位网民实施无法独立于网络链接本身的犯罪,如果无此一链接则不会存在这些犯罪,这构成了法国法禁止的犯罪诱发,日的并非查找既定犯罪的证据。如果因访问该网站而被指控的网民此前未有实施犯罪行为的嫌疑,则情况尤甚;

  故(原裁定)违反了《欧洲人权公约》第6条、第7条以及第8条、《人权宣言》第7条以及《法兰西第五共和国宪法》第66条、《刑法典》第113 -2条、第121-7条以及第227-23条、《刑事诉讼法典》序言性条款、第591条以及第593条等关于取证正当性原则以及辩护权保护的相关规定;”

  “本院(最高法院刑事庭)经审理后认为:

  公权力机构实施诱惑侦查行为,包括外国公权力机构或通过其中间人在国外所实施的诱惑侦查行为,一旦损及取证正当性原则以及公正程序条款,则所获得的证据不可采。……在本案中,希瑞尔所拥有的若干电子信息储存媒体存有大量非法图片……这是美国公权力机构激起犯意的结果……后移交法国司法机构……违反了取证正当性原则,予以撤销”。

  颇具戏剧性的是,案件结果并未因此出现回转,凡尔赛上诉法院极为罕见地作出判决,维持对被告人希瑞尔引入、持有以及传播未成年人色情图片的指控:

  “考虑到,依卷宗的证据材料以及侦查人员所进行的查证……被告链接了由美国警署所运营的FTP服务器,并向其传送了年轻裸露女孩的照片,性器官清晰可见(卷宗材料D. 27至D.31),被告人将这些图像存储于电脑的硬盘中;考虑到,被告人希瑞尔在第一次出庭讯问中宣称(卷宗材料D. 109),有人向他推荐了这些照片,他才登录了美国警署所创设的FTP网站。但在警察的讯问中,他作出了不同的陈述,先是供称不记得警察所提及的网络链接及传输的图片(卷宗材料D.73),此后宣称有时和他人交换一些色情图片,但从未链接美国警署所管理的网站以及借此进行此类图片的交换(卷宗材料D.74. );……希瑞尔从未认为,向其论及该FTP网站的,是美国警署的官员;考虑到,依卷宗材料所证明的事实以及希瑞尔所承认的事实……可判定被告人自行链接了该网站,而未受到美国警察的推动,并向该网站发送其此前已持有的色情图片;考虑到,据此可以推断,希瑞尔此前在电脑硬盘中所持有的图片是非法的,因此,在链接美国警署所管理的网站前,他已实施了犯罪行为,网站仅是证明之前犯罪行为的存在;如果说侦查行为导致了被告人实施犯罪,则损害了取证正当性原则,但如果通过某一机制(即设立对既定犯罪进行诱惑侦查的网站)以揭示此前已实施或应进行追诉的犯罪,则不在此列;因此,在本案中,希瑞尔持有未成年人色情图片的犯罪事实要先于链接FTP网站以及被告人所辩称的受未知名第三人怂恿之前……美国警署所设立的网站并不会促使被告人犯罪,仅是发现先前已存在之犯罪事实的手段……因此,未损及公正程序权。”

  法国最高法院刑事庭再次于2008年3月7日撤销凡尔赛上诉法院预审庭的裁定,理由同样是“在本案中,希瑞尔所拥有的若干电子信息储存媒体存有大量非法图片……这是美国公权力机构激起犯意的结果……后移交法国司法机构……违反了取证正当性原则,予以撤销”。

  (二)托玛斯(Thomas X )、弗洛里安(Florian Y)信用卡诈骗案

  2010年6月,美国联邦调查局(FBI)设立了一个用于打击信用卡诈骗犯罪的诱惑侦查论坛,名为“信用卡获利论坛”(Carderprofit )。该论坛允许使用者讨论与信用卡欺诈相关的话题,以及买卖、交流与银行卡欺诈相关的财产和服务。美国联邦调查局利用这一论坛监视和记录论坛在线讨论的内容以及注册用户通过该论坛所发布的信息,并可记录相关用户的IP,以进行犯罪预防和精确打击。依美国联邦调查局在2012年6月26日新闻通报会所发布的消息,唯有精通信用卡技术,并在其他网站上显示出对信用卡技术以及非法使用互联网一定兴趣的网民,方可受邀请并在该论坛上注册。

  2012年2月20日,法国反信息及通讯技术犯罪总部(1’ office central de lutte contre la criminaliteIiee aux technologies de l’information et de la communication)收到来自美国纽约联邦调查局的相关信息,指称法国公民托玛斯涉嫌在互联网上使用假名非法交易信用卡密码。法国侦查人员随即在图卢兹对托玛斯的住宅进行了搜查,收集的若干证据可证明托玛斯利用银行卡在互联网上实施诈骗行为。侦查人员还在诈骗的技术方案中发现另一犯罪嫌疑人弗洛里安。最终,两名被告人被控非法人侵及持有自动化信息处理系统、非法修改数据、有组织地进行诈骗以及组建犯罪团伙等罪名。被告人不服,向巴黎上诉法院预审庭提出上诉,要求撤销指控,败诉后又依同一事由向最高法院刑事庭提起撤销之诉。

  最高法院刑事庭于2014年4月30日驳回了被告人的诉讼请求,全案判决理由摘录如下:[6]

  “(巴黎上诉法院)原裁定认为,诱惑侦查事由不足以撤销整个诉讼程序,理由如下:

  考虑到,美国联邦调查局所创设的论坛……仅限于精通信用卡技术的网民,如托玛斯、弗洛里安先生,他们在其他网站上显示出对信用卡技术或非法使用互联网一定的兴趣;托玛斯先生指称受某网民邀请方注册‘信用卡获利论坛’,但该网民系其在某信息专门网站上所结识,未有其他信息,不排除是他本人在其他信用卡网站上所结识。托玛斯承认时常浏览其他信用卡论坛和网站;弗洛里安指称,在信用卡网站‘超级信用卡’(Carder Pro)中与托玛斯认识;未能查实两位受审查者的犯罪行为系美国联邦调查局通过钓鱼网站而确定,该论坛仅能监视、记录用户相互交流信息以及查明用户IP地址。……没有证据表明,这一讨论信用卡技术的网站会促使用户从咨询信息转至实施诈骗行为。”

  “但被告人托玛斯认为:

  1.如果先前未有证据证明存在犯罪嫌疑,则警员诱发犯罪的行为违反了取证正当性原则以及侵害了公正程序权;取证手段的不正当将使所获得的证据在法庭上不可用……;

  2.……预审庭仅是指出,受审查者先前对银行卡业务存在兴趣,但这并不能证明其在‘信用卡获利论坛’设立前便已有犯罪行为……;

  3.……受审查者辩称其受到美国联邦调查局卧底人员的邀请方加入‘信用卡获利论坛’,并通过这一论坛获得相关信息以实施推定为犯罪的活动,预审庭对此未予以回应……;

  4. ……预审庭有义务确认诱惑侦查并非所有起诉罪名的决定性因素;预审庭并未查明,受审查者被发现的指控事实是否并非仅由美国警署诱惑侦查以及通过这一侦查所获得的、移交法国警方的信息所致。在此一方面,预审庭理由不充分;

  而被告人弗洛里安则认为:

  1.……美国联邦调查局所创设的‘信用卡获利论坛’促成了被告人实施所被指控的犯罪行为,使知识相互补充的数人可集体进行银行卡诈骗……;

  2.……在本案件中,美国联邦调查局设立了‘信用卡获利论坛’,允许用户在该论坛讨论与信用卡诈骗相关的话题并买卖、交流与银行卡诈骗相关的财产和服务。因此,‘信用卡获利论坛’(的功能)并不限于方便取证,而是让网民相互联系,单独的网民没有能力实施与银行卡相关的信息犯罪;因此,美国联邦调查局诱导了犯罪的发生,并将结果送至法国公权力机关……;

  据此,两位被告人均认为,相关侦查行为违反了《欧洲人权公约》第6条第1项、《法国刑事诉讼法典》序言篇、第75条、第171条、第591条以及第593条之规定,指控应予以撤销。”

  “本院(最高法院刑事庭)经审理后认为:

  ……考虑到,被告人在此前便已在其他网站上显示了对银行卡诈骗技术以及如何通过使用互联网达致此一目的的兴趣……网站(‘信用卡获利论坛’)仅是为了查找实施银行卡诈骗的证据以及发现犯罪行为实施者,没有任何证据表明,这一网站会促使用户从咨询信息转至实施诈骗行为。

  考虑到,前述事实可证明,美国联邦调查局没有实施可导致犯罪行为的诱惑侦查,原裁定程序合法、认定准确,驳回被告撤销之诉。”

  对于前述两个判例,法国学术界的反应不一。对于第一个判例,学术界普遍持赞同态度,因为这符合法国传统上对诱惑侦查合法性的界定标准,即如果诱惑侦查的目的仅是为了发现犯罪证据,则为合法,但如果诱惑侦查旨在唆使实施犯罪行为,则为非法。[7]但这一区分标准在实务中很难准确把握。[8]而且在希瑞尔娈童癖案中,最高法院刑事庭一方面认为,凡尔赛上诉法院所提出的“希瑞尔持有未成年人色情图片的犯罪事实要先于链接 FTP网站以及被告人所辩称的受未知名第三人怂恿之前”并不必然推导出“美国警署所设立的网站并不会促使被告人犯罪,而仅是发现先前已存在之犯罪事实的手段”,另一方面又多次重申,庭审法官应致力于查明“是否存在先前的证据,可证实存在应追诉的犯罪嫌疑”,但究竟怎样性质的“先前证据”可证明“应追诉的犯罪嫌疑”,最高法院刑事庭语焉不详。[9]对于第二个判例,学术界便存在相当的争议。例如,学者孔布尔(Combles)便认为,最高法院在诱惑侦查的认定标准上出现了转向:从证实之前存在“犯罪嫌疑”转向存在“(实施犯罪行为的)兴趣”。[10]也有学者认为,最高法院的判决在法律和事实上均有充分依据,托玛斯、弗洛里安信用卡诈骗案与希瑞尔娈童癖案有根本的不同,前者所设立的论坛仅是为了“监督和记录在线的讨论信息并通过IP地址甄别信息的粘贴者”,而且本案“并非以美国联邦调查局所提供的信息来查明被告人此前所实施的犯罪,而是通过法国警方在法国境内所进行的搜查予以证实。因此,相关人员在论坛上所交换的信息仅是银行卡诈骗再次实施的证据”。[11]

  由此可见,在法国,无论之于学说还是之于判例,诱惑侦查的合法性界限均存在相当的模糊地带。尤其是随着网络技术的发展,诱惑侦查出现了一些新的形式,提出了诸多新的命题和挑战,不少问题具有普遍性,这均值得理论界和实务界共同关注。中国在2012年的刑诉法修改中新设了“技术侦查措施”,对“卧底侦查”、“控制下交付”等进行了较为粗疏的规定(第151条)。[12]但无论从制度规范,还是从学理解释,或者从实践运行等诸方面研判,中国的“诱惑侦查”制度仍亟待完善。本文将着力研究法国诱惑侦查制度的确立、发展、合法性界定、程序控制等核心命题,提炼法国模式的精髓,并对时下中国诱惑侦查制度的改革走向提出进一步的对策性建议。

  二、法国诱惑侦查制度的确立及发展

  在法国,诱惑侦查最早起源于司法实践,主要用于打击毒品交易、淫媒以及扰乱市场经济秩序的一些犯罪(二战前)。[13]因未有明确的成文法,对此一侦查手段的合法性规制主要通过最高法院刑事庭的判例。事实上,在将诱惑侦查正式写入法律前,法国最高法院刑事庭已形成一系列较为成熟的判例,判例所秉承的主导思想一直影响至今。[14]20世纪90年代,里昂海关官员涉讼案在法国政坛引起轩然大波,直接促成立法者表决通过诱惑侦查的正式法律,颇具戏剧色彩。但认真研判该制度的确立背景,欧盟一体化、国际社会在打击毒品犯罪领域的通力合作以及美国的成功经验均是该制度得以迅速确立的重要因素。随着犯罪形态的复杂化、多样化和国际化,尤其是有组织犯罪的兴起,诱惑侦查制度在内容上得到极大的扩充。其中,新的立法尤其是2004年的贝尔本二号法律对诱惑侦查制度进行了全面的改革,也进一步引发了对该侦查机制合法性规制的担忧。

  (一)导火索:里昂海关官员涉讼案

  1991年2月至4月,法国国家海关搜查与调查局(DNRED:la Direction nationale des Recherches etEnquetes douanieres)里昂分局的多名海关高级官员通过伪装身份与毒贩交易毒品,以此搜集、固定罪证,打击日益猖獗的边境毒品交易活动。但在行动中,这些高级官员为司法警察所抓捕,并随后在里昂轻罪法庭被预审法官裁定予以羁押及提起公诉,原因是当时的法国法并未允许海关官员采取所谓的“控制下交付”以进行案件侦查。[15]

  案件随即在法国海关系统内引发强力反弹,海关总署及财政部[16]接连向司法部[17]施压,要求立即释放涉案官员,国会议会及上议院[18]亦介入其中,并表态支持海关系统。为尽快解决事态,时任的司法部部长亨利•纳内(Henri Nallet)提议设立联合工作组,商讨妥善的解决方案,工作组由海关总署领导。1991年4月中旬至5月中旬,工作组举行了三次会议,建议分两阶段进行立法:第一阶段立即发布行政通令,设定“诱惑侦查”的司法框架,并赋予检察机关对“诱惑侦查”的监督权;第二阶段表决通过法律,为“诱惑侦查”提供正当的法律依据。整个立法进程非常迅速:1991年6月19日,法国便出台行政通令,对“诱惑侦查”的法律框架作了初步设定。与此同时,工作组草拟了“诱惑侦查”的立法文本,6月初与国家警察总局及国家宪兵队进行商谈,7月初将最终的法律文本交给最高行政法院。8月初,部长理事会通过了该立法文本。12月19日,议会两院依紧急程序(仅作一读)表决通过了《关于加强打击毒品交易犯罪的法律》(la loi n。 91-1264 du 19 decembre 1991《relative au renforcement de la lutte contre le trafic des stupefiants》,以下简称《1991年法律》),正式确立了“诱惑侦查”制度,并赦免了对相关海关官员的指控。各部门在1992年出台了该法律的相关适用细则。整个立法进程持续了近18个月,期间换了三届政府,但几乎未受到很大的阻力,这很大程度上是因为涉案海关官员仍在羁押之中。

  (二)宏观背景

  尽管诱惑侦查制度的正式确立系里昂海关官员涉讼案直接推动的结果,但制度外的宏观背景因素仍为该制度的正式立法提供了必要的参考模版及正当性依据,尤其是美国经验、欧盟一体化以及国际刑事合作。

  1.美国经验

  美国是世界上最早使用现代诱惑侦查手段的国家。早在20世纪20年代的禁酒时期,美国警察便时常假扮游客购酒,以打击活跃于地下市场的酒贩子。[19]二战后,美国的毒品管理局(Drug En-forcement Administration)频繁使用“控制下交付”以打击毒品交易,并在20世纪70年代至80年代输出其他国家,获得国际社会相当程度的认可。法国在20世纪60年代便与美国在打击跨境毒品交易犯罪中有过紧密的合作。创设于1933年并在1953年进行深层改革的“打击非法交易毒品中央办公室”(OCRTIS : L’ Office central pour la repression du trafic illicite de stupefiants)[20]便是类似于美国毒品管理局的机构设置,主要负责在毒品犯罪领域进行信息收集,“协调警署与宪兵队的调查”,以高效打击法国境内外的毒品犯罪。据法国学者勒内•莱维(Rene Levy)考证,“打击非法交易毒品中央办公室”与美国麻醉药物和危险药物管理局(BNDD: Bureau of Narcotics and Dangerous Drugs,美国缉毒局的前身)及美国缉毒局均有过密切的侦查合作,包括实施控制下交付。而在法国国内的司法实践中,“打击非法交易毒品中央办公室”也秘密使用诱惑侦查,且大多未受检察机关的监督。[21]美国“毒品政策联盟”(Drug Policy Alliance)的首席执行官纳德尔曼( Ethan Nadelmann)认为,欧洲国家亦面临类似的毒品交易犯罪,因此即便没有美国毒品管理局的模版,也会设立类似的机构,并确立类似的侦查机制。[22]在前述《1991年法律》的起草过程中,法国工作组在相关的立法材料中对美国经验作了一定的介绍,尽管稍显粗浅,但美国毒品管理局在打击毒品犯罪领域的经验对法国诱惑侦查的立法显然有相当的借鉴作用。

  2.欧盟一体化

  自20世纪80年代起,欧盟一体化的进程开始提速,申根既有规范(l’acquis de Schengen)的签订是重要里程碑。申根既有规范是以废除欧盟内部边界控制及强化欧盟外部边界安全审查的一系列措施的总称,由《申根协定》、《关于适用申根协定的条约》及其他一系列规范性文件所组成。依欧盟一体化的基本精神,申根既有规范旨在废除欧盟内部的边界控制,保障欧盟领土内人员的自由流动。例如在协定签字国之间不再对公民进行边境检查;外国人一旦获准进人申根空间内,即可在协定签字国领土上自由通行等等。正如《申根协定》序言所规定的,“欧共体成员国公民之间的关系不断密切,这必须反映为各成员国居民可在欧共体内自由流动,商品及服务可自由流通……”。但其内容又不仅仅局限于此,因为“申根空间内的自由通行在为合法公民提供便利的同时,亦为违法犯罪分子提供便利,这就要求各成员国强化在刑事领域的司法合作”[23。]因此,欧盟各成员国在刑事领域的警务合作成为申根既有规范的另一重要内容。同样以《申根协定》为例。《申根协定》第8条规定,“各成员国应制订相关的合作细则,以强化警务合作,弥补公共秩序及国家安全方面的隐患”;第9条规定,“各方应加强海关及警察机构之间的合作,尤其是在打击犯罪方面的合作,如非法交易毒品及武器罪、非法入境及定居罪、税收及海关欺诈罪以及走私罪等。基于此一目的及在尊重各成国国内法的前提之下,各方应加强信息交流”;第18条规定,“各成员国有义务在其领土内积极打击非法交易毒品罪,并在此一领域内有效协调其行动”。[24]

  受此影响,法国海关必须重新思考打击毒品犯罪的策略及手段,“采用更加灵活、更有选择性的姿态,立足相关的信息以及进行风险分析”。[25]法国刑事案件与特赦局(la Direction des Affaires crim-inelles et des Graces )[26]在论及自1989年3月起司法部与财政部进行协商的基本情况时写到,“为了提供与欧洲同行合作的司法手段,财政部希望法律赋予‘某些海关官员’司法警官的资格,因为‘最有效率的海关’(尤其是德国和英国)均拥有这一类型的司法资格”。[27]海关总署则认为,“应强化海关人员依委托调查所可采取的侦查手段……可解决未来因欧盟内部边界消失以及交易自由化所带来的海关监管手段弱化问题”。[28]可见,法国财政部及海关总署均希望立法者可赋予海关更强大的侦查权,尤其是对毒品犯罪进行诱惑侦查的权力。

  3.国际刑事合作

  在国际范围内,20世纪80年代末以及90年代初是毒品以及其他延伸犯罪(如洗钱罪)的政治、外交以及行政动荡期。[29]为应对此一境况,1988年12月19日,联合国在奥地利维也纳通过了《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》(简称《维也纳公约》)。《维也纳公约》第11条规定了“控制下交付”,即“1.在其国内法律制度基本原则允许的情况下,缔约国应在可能的范围内采取必要措施,根据相互达成的协定或安排,在国际一级适当使用控制下交付,以便查明涉及按第三条第1款确定的犯罪的人,并对之采取法律行动;2.使用控制下交付的决定应在逐案基础上作出,并可在必要时考虑财务安排和关于由有关缔约国行使管辖权的谅解;3.在有关缔约国同意下,可以拦截已同意对之实行控制下交付的非法交运货物,并允许将麻醉药品或精神药物原封不动地继续运送或在将其完全或部分取出或替代后继续运送”。法国在1990年7月便围绕是否批准《维也纳公约》展开过争论,而前述第11条便是《1991年法律》的国际法依据。尽管法国议会两院报告者在论及“控制下交付”的立法必要性时并未直接援引《维也纳公约》(甚至也未论及《申根协定》),但无论理论界还是实务界在涉及此一命题时均不可避免地援引国际或区域经验,而这种间接影响虽非“决定性的”,但也是“必要的补充”。[30]

  (三)部门利益与立法争议

  一如前述,里昂海关官员涉讼案发生后,法国海关总署希望法律赋予部分海关高级官员进行“诱惑侦查”的权力。而此前,《海关法典》( Code des douanes)已赋予海关官员极大的侦查权:海关官员有权检查商品和行李;有权进行商品或财产的扣押;有权要求通报第三者或其他行政部门所持有的文件;有权扣留个人;有权佩戴武器。因此,海关官员所享有的侦查权与司法警察及宪兵队基本类似,而最大的区别则在于前者实施类似侦查行为时无须接受司法审查,法律甚至赋予海关查证笔录更高的证明力。海关总署还希望扩大案件的管辖范围:由传统的“海关诈骗”案件(fraude douaniere)扩及所有可能与“海关诈骗”相关联的刑事案件。而依传统做法,海关总署仅负责“海关诈骗”部分,其余则应转交司法警察或宪兵队。

  国家警察总署(司法警察的直属机构)以及国防部(宪兵队的直属机构)亦有各自的部门利益考量:一方面,他们希望借此次立法改革扩大各自部门的侦查权,正式确立司法警察及宪兵队在特殊类型刑事案件中进行诱惑侦查的权力;另一方面,他们又不赞同对海关进行扩权,认为这将使海关成为完全独立的侦查部门,几乎不受任何约束(尤其是不受司法审查),容易造成滥权。

  因事态紧急,各方虽立场严重对立,但迫于外界的压力,协商的进程并不如想象中的复杂。刑事案件与特赦局居中斡旋,提出了折衷方案,即将海关官员分类,一类是享有类似司法警官权力的海关官员(douaniers-OPJ ),另一类则是不享有该权力的普通海关官员。有侦查权资格的海关官员在行使侦查权时应遵守《刑事诉讼法典》的一般规定,接受检察院的领导和监督。司法警官和宪兵队在特定类型的刑事案件中亦享有诱惑侦查的权力。

  (四)立法发展:2004年3月9日的贝尔本二号法律

  在各方部门利益的角力下,《1991年法律》确立了法国诱惑侦查制度的基本框架,司法警官、宪兵队以及具有专门资格的海关官员有权对毒品交易犯罪进行“监视下交付”或“控制下交付”,且需接受共和国检察官的监督(《刑事诉讼法典》原706-82条)。因适用范围较窄,且受到诸多限制,诱惑侦查至今仅适用过一百余次,且多数引发争议。而2004年3月9日所颁布的贝尔本二号法律(la loi ditePerben Ⅱ,全称为《使司法适应犯罪发展的法律》:la loi du 9 mars 2004 portant sur I adaptation de la jus-tice aux evolutions de la criminalite)极大地扩大了诱惑侦查的适用范围,围绕该侦查手段合法性规制的争议进一步发酵。

  贝尔本二号法律在诱惑侦查制度方面所作的改革主要包括:其一,扩大适用范围。依贝尔本二号法律之规定,诱惑侦查适用于《刑事诉讼法典》第706-73条所规定之各种有组织犯罪的侦查程序,包括现行犯侦查程序、预先侦查程序以及预审法官的委托调查程序。其二,明确授权机关及审批程序。在现行犯侦查程序及预先侦查程序中,诱惑侦查须由共和国检察官授权,而在委托调查程序中则由预审法官授权。授权书必须以书面形式,且详细载明理由,并附负责协调此一卧底行动的司法警官的报告。但报告仅载明该司法警官的身份,而不涉及卧底人员。卧底授权书还应写明卧底的期限。依《刑事诉讼法典》新的第706-83条之规定,该期限原则上不超过四个月,但可延长,期限延长亦适用原先的授权程序。诱惑侦查结束后,授权书归入诉讼卷宗。其三,明确实施细则。卧底人员必须是具备法令所规定之能力的司法警员或警官,或者是《刑事诉讼法典》第695-2条及第695-3条所规定的共同调查组中的外国警员。卧底人员在履行职责时可使用的各种策略或手段受到法律的严格限定,主要包括:使用虚假身份;取得、持有、运输、提交因实行犯罪而获得的或用于实行犯罪的物质(包括毒品)、财产、所得、文件或信息;使用或向实施犯罪的人提供具有法律、金融性质的手段以及运输、储存、住宿(《刑事诉讼法典》原第706 - 82条未作规定)、保存和通信手段。卧底行动受共和国检察官或预审法官的监督;其四,明确卧底人员保护制度。包括身份保密,任何法律文书包括授权书不得提及卧低人员的身份。卧底警察须以证人身份作证的,可采用特殊的技术如远程作证技术、图象或声音处理技术以保护身份不被识别;刑事豁免,卧底人员在履行职责过程中实施法律所允许之行为的,不受刑事追诉。他人协助卧底人员履行职责的,亦享有同等的刑事豁免权。

  尽管法国实务部门在实施诱惑侦查时奉行“无可替代”原则,即仅当其他侦查手段无法替代的情况下方可予以适用,但贝尔本二号法律所作的权力扩充还是引发了诸多担忧。最高法院刑事庭多次以判例的形式审慎地阐释诱惑侦查所应奉行的“取证正当性”限制,但如导论中的两个案例所示,“先前存在犯罪嫌疑”、“以取证而非激起犯意为目的”等标准在具体的实践操作中很难准确厘清。

  三、法国诱惑侦查的制度框架及其合法性界定

  (一)制度框架

  依侦查人员介入程度的不同,《1991年法律》将诱惑侦查分为两种:监视下交付(la livraisonsurveillee)和控制下交付(la livraison controlee )。依《刑事诉讼法典》的规定,“监视下交付”指“在全国范围内对存在一项或数项合理理由、怀疑实施第706-73条或第706-74条所规定之重罪及轻罪的个人进行监视,或者对源自犯罪或用于实施犯罪的物品、财产或所得的去向或运输进行监视”(第706-80条);而“控制下交付”则指“对于在全国范围内对存在一项或数项合理理由、怀疑实施第706 - 73条所规定之重罪及轻罪,获专门授权的司法警员或司法警官,在负责行动协调的司法警官负责下,通过假扮共犯、从犯或窝藏犯以监视涉嫌实施前述重罪或轻罪的犯罪嫌疑人”(第706-81条)。这种区分一直延续至今。[31]结合法典及适用通令的规定,我们可简要地将法国诱惑侦查的制度框架分解如下:

  1.适用对象

  “监视下交付”和“控制下交付”均适用于:(1)《刑法典》第221-4条第8项所规定的有组织团伙实施的故意杀人罪;(2)《刑法典》第222 -4条所规定的有组织团伙实施的酷刑罪以及残虐行为罪;(3)《刑法典》第222-34条至第222-40条所规定的毒品交易罪;(4)《刑法典》第224-5-2条所规定的有组织团伙实施的绑架及非法拘禁罪;(5)《刑法典》第225 -4-2条至第225-4 -7条所规定的具有严重情节的贩卖人口轻罪或重罪;(6)《刑法典》第225-7条至第225-12条所规定的具有严重情节的淫媒轻罪或重罪;(7)《刑法典》第311-9条所规定的有组织团伙实施的盗窃罪;(8)《刑法典》第312 -6条以及第312-7条所规定的具有严重情节的勒索罪;(9)《刑法典》第322-8条所规定的有组织团伙实施的破坏、损害或毁损财产罪;(10)《刑法典》第442-1条及第442-2条所规定的伪造货币罪;(11)《刑法典》第421-1条至第421 -5条所规定的恐怖行为罪;(12)1871年6月19日法律(该法律废除了1870年9月4日《关于制造军火的法令》)第3条,1939年4月18日《关于战争材料、武器以及军火弹药法令》第24条、第26条、第31条以及《防卫法典》第L2353-1条、第L2253-5条、第L2253-6条、第L2253-7条、第L2253-8条以及第L2341 - 4条所规定的有组织团伙实施的军火方面的犯罪;(13)1945年11月2日第45 - 265 8号关于外国人准入及定居法国的裁定第21条第1款第4项所规定的有组织团伙实施的协助外国人非法入境、非法流动以及非法定居的犯罪;(14)《刑法典》第324-1条、第324-2条所规定的洗钱罪以及该法典第321-1条、第321-2条所规定的窝藏来自上述十三项犯罪的产品、财产所得以及物件的犯罪;(15)《刑法典》第450-1条所规定的旨在准备上述14种犯罪之一的黑社会组织罪”。“监视下交付”还适用于《刑法典》第450-1条第2款所规定的黑社会组织罪”。

  2.适用条件

  一方面是实体要件。无论“监视下交付”,还是“控制下交付”,侦查人员在使用此类侦查手段时均应“存在一项或数项合理的理由,可证明存在犯罪嫌疑”。但何为“合理的理由”,这是诱惑侦查合法性认定中最核心的争议问题。最高法院刑事庭尝试通过一系列判例对“合理证明存在犯罪嫌疑”进行厘清,[32]并据此区分了“以取证为目的”的诱惑侦查(合法)及“以激起犯意为目的”的诱惑侦查(非法)。但如引论所述,判例仍留下诸多疑问,以至于有比较法学者甚至断言,“(与比利时、荷兰相比)法国各级法院从未尝试确立诱惑侦查的合法性标准”。[33]。

  另一方面是程序要件。“监视下交付”应事先通报共和国检察官,并接受后者的监督。而“控制下交付”则应由共和国检察或预审法官进行书面批准(附批准理由及侦查期限),且接受后两者的监督。

  3.侦查方式

  “监视下交付”,侦查人员既可对犯罪嫌疑人的行动进行实时秘密监控,也可对源自犯罪或用于实施犯罪的物品、财产或所得的去向或运输进行实时秘密监控。而“控制下交付”,依《刑事诉讼法典》第706-82条之规定,经授权实施“控制下交付”的司法警官或司法警员可在全国范围内实施如下行为而不负刑事责任:“(1)取得、持有、运输、移送或交付源自犯罪或用于实施犯罪的物品、财产、所得、文件或信息;(2)使用或向实施犯罪的个人提供具有法律或金融性质的手段,以及运输、寄存、居住、储藏及通讯手段”。

  4.保护措施

  卧底侦查人员按法律规定实施诱惑侦查的,免受刑事追责。在诉讼的任何阶段均不得泄露以假身份实施卧底侦查的司法警员或司法警官的真实身份(《刑事诉讼法典》第706-84条)。卧底人员在后续的庭审中可进行匿名作证(《刑事诉讼法典》第706-86条)。

  (二)诱惑侦查的合法性界定

  诱惑侦查的正当性一直倍受争议。[34]早在《1991年法律》颁布前,法国最高法院刑事庭便已形成一系列判例,其中不乏有重大转向。《1991年法律》则基本沿袭了判例的指导理念,更多将诱惑侦查的合法性判断交给法官。因此,在法国,诱惑侦查的合法性界限,主要由判例予以确定。

  1.第一阶段:以对被告人的精神强制力为标准

  一开始,法国最高法院尝试以“诱惑侦查对被告人精神的强制力程度”为标准来进行合法性判断:如果侦查人员所采取诱惑侦查手段强度极大、足以摧毁被告人的自由意志,则构成刑事免责事由;[35]相反,如果侦查人员所采取的诱惑侦查手段并不足以影响被告人的自由判断,则诱惑侦查手段为合法,应追究被告人的刑事责任。法国学术界将前者称为“特殊的诱惑侦查”( les provocationscaracterisees ),而后者则称为“普通的诱惑侦查”( les provocations simples) 。

  因此,侦查手段强制力度的判断便成为法院对敏感个案进行判决说理的难点。在司法实践中,如果侦查人员仅是隐匿身份,未通过精心设计的场景促使被告人实施犯罪行为,则构成“普通的诱惑侦查”。相反,如果侦查人员的介入“采取附特殊压力的手段,通过不断重复或精心设计的有效场景,以对利害关系人施加决定性的压力,则为精神强制,应免于各种刑事追责”。[36]例如,“如果警察藏身于某建筑物之后或者相邻建筑物之中,仅是为了确认腐败犯罪[在犯罪行为实施时),或者警察通过与毒品交易的犯罪嫌疑人进行对话来查证犯罪,则不构成不当侦查手段,因为侦查人员并未给犯罪嫌疑人施加压力(或者诱导)导致其实施犯罪行为。……犯罪嫌疑人实施犯罪行为的意志依然是完全自由的。陷阱并不是犯罪的原因,即便未设有陷阱犯罪嫌疑人亦会实施此一犯罪。相反,如果警察在犯罪行为发生过程中表现得积极主动并使用各种策略、压力,影响了犯罪嫌疑人的自由意志,则显然程序无效。在此一情况下,警察便是共犯意义上的教唆者,可能和犯罪嫌疑人一起被提起诉讼。这种类型的诱惑侦查在二战及之后的几年时间内被频繁适用,尤其是在黑市犯罪、生活必需品供给犯罪以及腐败犯罪的案件中。……庭审法官通常会对这种侦查方式表示谴责,并据此作出幅度极大的‘减刑’。……庭审法官甚至会以受到精神强制、缺乏犯罪主观要件为由宣告被告人无罪释放”。[37]

  这一区分标准一直适用至20世纪80年代,[38]但面临诸多质疑。一方面,在司法实践中,犯罪嫌疑人实施犯罪的动机往往复杂综合,既有受到侦查人员“诱惑”的因素,也有谋取自身非法利益的因素。甄别何种因素更占据主导地位,显然并不容易;另一方面,随着适用范围的扩大,为应对日益复杂的有组织犯罪以及保护卧底人员的安全,诱惑侦查的技术设计也日益周密。以巧妙的侦查策略推定“影响了被告人的自由意志”显然也不妥当。因此,最高法院刑事庭逐渐以“侦查目的”的标准取代原有的“精神强制力”标准。

  2.第二阶段:以实施诱惑侦查的目的为标准

  从20世纪70年代末起,[39]最高法院刑事庭开始在一些判决中考虑以实施诱惑侦查的目的为标准甄别侦查行为的合法性界限,而较少考虑诱惑侦查行为本身对犯罪嫌疑人意志的影响。具体而言,最高法院刑事庭认为,以取证为目的的诱惑侦查为合法的侦查行为,而以诱发犯罪为目的的诱惑侦查则为非法。这一标准体现在法律条文中便为“存在一项或数项合理的理由,可证明存在犯罪嫌疑”。因此,实施诱惑侦查的时间节点便成为审查其合法性的重要依据。例如,在希瑞尔娈童癖案中,美国联邦调查局卧底人员利用“钓鱼式”网站所进行的侦查针对所有不特定的人群,先前并没有“存在犯罪嫌疑”。故,虽然后来法国警方通过搜查获得被告人先前犯罪的证据,但诱惑侦查程序无效,所获得的证据应予以排除。但在托玛斯、弗洛里安信用卡诈骗案中,两名被告人此前便“已在其他网站上显示了对银行卡诈骗技术以及如何通过使用互联网达致此一目的的兴趣”。美国警方所设置的“信用卡获利论坛”仅是为了“查找实施银行卡诈骗的证据以及发现犯罪行为实施者,没有任何证据表明,这一网站会促使用户从咨询信息转至实施诈骗行为”。

  但这一新标准也引发了一定的争议,尤其是在托玛斯、弗洛里安信用卡诈骗案中,两名被告人仅是存在实施犯罪行为的“兴趣”,这是否可直接理解为“犯罪嫌疑”?据此所启动的诱惑侦查是否构成程序无效事由?事实上,法国最高法院曾援引司法部2002年1月10日的行政通令40]对“犯罪嫌疑”作过解释,“除有重大证据或受害人、同犯、共犯及证人所指证的犯罪嫌疑人外,以下情况构成可怀疑个人实施犯罪行为的合法事由:犯罪嫌疑人实施了异常行为,尤其是在侦查人员到达现场后的逃逸行为;犯罪嫌疑人在犯罪行为发生时出现于犯罪现场,除非情况或其所提供的供述可表明其不可能涉案;犯罪嫌疑人的供述与侦查人员所查明之事实相冲突的;犯罪嫌疑人有实施犯罪行为的合理动机(如犯罪嫌疑人与受害人关系交恶,且一次或数次对受害人进行威胁的……)”。[41]但这些事由主要针对刑事拘留,而非诱惑侦查,且也不符合托玛斯、弗洛里安信用卡诈骗案中的情况。可见,法国诱惑侦查的合法性标准依然存在一定的模糊空间,但较之于此前的“精神强制力”标准无疑更具操作性。在司法实践中,法官仍享有较大的裁量权。时下,将实施侦查的目的作为诱惑侦查的合法性标准是法国现行的通说。

  四、法国诱惑侦查模式的特质

  尽管所受争议极大,但诱惑侦查可在一定条件下有限度适用,这在国际范围内是通例,也受到诸多国际及区际条约的支持。如我国台湾学者林钰雄所言,“正如其他争议的追诉手法一样,犯罪挑唆之所以广为各国警察所运用,正是因为有效,这也是少数说得出来的支持理由”。[42]但各国在制度模式设定上存在一定的差别。即便在大陆法系国家,法国诱惑侦查也呈现较为独特的制度设计:

  (一)较周密的判例设定

  法国是成文法国家,判例在普通法院系统中不是法源,[43]不得作为判决理由。但这并不意味着源自上级法院尤其是最高法院刑事庭的判决对下级法院没有拘束力。相反,最高法院或上诉法院在一些较典型的案件中以明示或默示方式阐明的制度法理对于下级法院具有事实上的拘束力。下级法院在类似案件的审理中违反这些基本法理的,将面临判决被撤销的风险。因此,上级法院尤其是最高法院刑事庭的判例是学术研究的重要素材。

  较之于成文法,判例更具时效性、灵活性和可参照性的特点。当在一些典型的个案中,各方对适用规范的理解存在争议时,最高法院刑事庭通过判例予以阐明,可有效克服成文法相对抽象及滞后的缺点。一如前述,在法国诱惑侦查制度的发展过程中,成文法远远滞后于判例,最高法院刑事庭很早便通过一系列较周密的判例设置了诱惑侦查的基本框架,尤其是合法性认定的标准。《1991年法律》在很大程度上便吸收了最高法院刑事庭对于诱惑侦查的基本立场。而随着诱惑侦查适用范围的不断扩大,错综复杂的实践现状不断地对原有的理论提出挑战,最高法院刑事庭仅得频繁通过典型个案的制度说理来区分“以取证为目的”的诱惑侦查以及“以诱发犯罪为目的”的诱惑侦查,为下级法院尤其是侦查机构提供判决指引。时下,很难断言法国已清晰区分诱惑侦查的合法性界限,但判例通过个案的素材积累逐渐厘清争议,学术界也通过对判例的梳理构建面向实践的理论体系,较周密的判例设定成为统一法律适用、衔接理论与实务的重要桥梁。

  (二)较审慎的适用原则

  无论之于道德正当性,还是之于取证正当性,诱惑侦查均受到诸多批评。因此,唯有审慎适用,方可避免国家侦查权受到滥用。《欧洲人权公约》以及法国《刑事诉讼法典》对该特殊侦查行为设定了三大原则:程序法定原则,即诱惑侦查的适用必须严格遵循法律所规定的适用范围及程序细则,否则构成程序无效事由,所获得的证据应予以排除;比例原则,即诱惑侦查的适用应与犯罪行为的严重程度成比例,原则上系犯罪侦查的最后手段,仅在唯一且不可替代的情况下适用;司法审查原则,即侦查人员在实施诱惑侦查前应向共和国检察官或预审法官通报,在获得批准后方可适用,否则构成程序无效事由,所获得的证据应予以排除。在司法实践中,由于可实施诱惑侦查的主体多元化(司法警官、宪兵队或有资质的海关官员),且不同主体隶属于不同的行政机关管辖,共和国检察官或预审法官在司法审查中时常面临部门利益纠葛,一些侦查主体甚至以保护卧底人员、提高侦查效率为由拒绝全面通报诱惑侦查信息。[44]对此,法国《刑事诉讼法典》一方面强化预审法官及共和国检察官在诱惑侦查程序启动前的审批权以及启动后的监督权(包括撤销实施诱惑侦查的授权以及裁定程序无效),另一方面也赋予总检察长对授权办案的司法警官进行考评,考评结果“将列入晋升的考量因素”(第19-1条)。

  (三)较独特的合法性认定标准

  在比较法上,诱惑侦查的合法性认定分为主观标准与客观标准。所谓主观标准,是指在侦查人员实施诱惑侦查前,以被侦查对象是否存在犯罪倾向或意图为标准,以判定是否应承担刑事责任:如果此前有犯罪倾向,则无论诱惑侦查的强度如何,被侦查对象均应承担刑事责任,辩方无权主张诱陷抗辩;反之则构成诱陷抗辩,被侦查对象无须承担刑事责任。在美国,从1932年美国联邦最高法院首例承认诱陷抗辩的索瑞斯案,直至1992年的雅克布森案,主观标准始终是联邦法院系统以及多数州法院系统中的主流观点。[45]但对于证明犯罪意图的具体指标要素,美国法上没有统一的标准。部分法院总结的判断因素包括:被告人对引诱的回应是否积极;引诱前被告人的主观心态;被告人先前的类似犯罪活动;被告人是否对被引诱的犯罪已经有犯罪计划;被告人的声誉;与引诱人协商时被告人的行为;被告人是否表示过拒绝引诱的意思;被指控的犯罪的性质;警方引诱是否使用了胁迫以及引诱的方式与性质。法官应在综合考量这些因素的基础上判断有无犯罪倾向[46]而所谓客观标准,是指在诱惑侦查启动后,以侦查人员取证行为是否正当为标准,以判定被侦查对象是否承担刑事责任。英国是奉行客观标准的代表性国家,判断标准主要为:(1)是否具有合理的怀疑;(2)是否遵循了相应的授权、监管程序;(3)引诱手段是否提供了正常的犯罪机会。[47]德国和欧洲人权法院则采用混合标准,综合考虑取证行为的正当性以及被侦查对象的犯罪倾向。[48]

  法国对诱惑侦查的合法性认定也采用混合标准,但总体“以客观标准为主、主观标准为辅”。在具体案件中,法官首先会审查侦查人员的诱惑侦查行为是否符合取证正当性原则,是否依法定的程序要件及实体要件启动,是否符合比例原则,侦查的目的是否为了取证,而非诱发犯罪。但被侦查对象的犯罪倾向,尤其是诱惑侦查启动前的类似犯罪行为或犯罪嫌疑,也在考虑范围之列。也正因为标准不同,我们方可以理解为何美国与法国警方在希瑞尔娈童癖案中的立场完全不同。

  (四)较宽泛的法官裁量权

  赋予法官在非法证据排除上极大的自由裁量权,这是法国刑事证据制度的重要特质。大革命后,法国彻底废除了旧制度下的法定证据体系,转而适用以证据自由、证据自由评价以及内心确信为支柱的自由心证体系。所谓“证据自由”,指在刑事诉讼中,法律及判例原则上不对证据形式作特别要求,犯罪事实可通过各种形式的证据予以证明。而“证据自由评价”,则指法官通过理性推理对各种证据形式的证明力进行评断,以为判决提供客观依据。因此,在自由心证制度下,法官对证据的可采性、证明力评判等拥有最终的裁断权,立法不再对证据形式及证明力作严格预设。故对于诱惑侦查所获得之证据的可采性及证明力,法国法赋予法官极大的裁量权。在司法实践中,法官会综合考虑侦查权的强度及界限、取证行为的正当性以及被侦查对象的犯罪嫌疑等以判定诱惑侦查是否构成程序无效以及据此所获之证据在定罪证明中的作用。

  总体而言,法国理论界及实务界对诱惑侦查的适用持极为谨慎的态度。尽管2004年的贝尔本二号法律几乎将诱惑侦查的适用范围扩及所有有组织犯罪,但每年适用这一侦查技术的案件数量依然不多,且主要还是传统的毒品交易案件。最高法院刑事庭频频受理此类案件的撤销审之诉也是基于审慎应用的考量。毕竟,司法是社会正义的捍卫者,自是不能“为达目的,不择手段”(la fin justifie lesmoyens)。如布扎教授所言,“司法应获得尊重与信赖……应极具尊严、不辞劳苦地与罪犯作斗争……司法机关本身不得使用违法或违反社会伦理底线的手段打击犯罪”。[49]

  五、中国诱惑侦查制度之检讨—以法国模式为参照

  在中国,“诱惑侦查”的表述是学术舶来品,时常与秘密侦查、技术侦查、特情侦查、控制下交付等混杂使用,故其内涵及外延貌似“不言而喻”却又“雾里看花”。如熊秋红教授所指出,“专注于从‘望文生义’的角度或者以一种想当然的方式来解释秘密侦查、技术侦察、技术侦查、特殊侦查等概念及其相互之间的关系,不仅会造成人们认识上的混乱,而且会冲淡应有的‘问题意识’……无论采取哪一种说法,关键是要准确把握立法所应关注的基本问题”[50]故在比较法视野下,此处所论及的诱惑侦查专指“刑事侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵,暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为,待犯罪行为实施时或结果发生后拘捕被诱惑者”,[51]既包括毒品犯罪中的控制下交付,也包括其他犯罪中的卧底及“钓鱼”式侦查。

  诱惑侦查在我国刑事诉讼中的运用已有数十年,主要适用于毒品犯罪案件。2000年及2008年,为在全国范围内规范该侦查手段的应用,最高人民法院先后下发了《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》及《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》,后者是目前规范各地诱惑侦查应用的基本依据。[52]2012年3月14日十一届全国人大常委会第五次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》(以下简称“刑诉法修改《决定》”)第57条明确规定,在刑事诉讼法第二编第二章第七节后设立第八节“技术侦查措施”,将诱惑侦查纳入其中。依修改后的刑事诉讼法第151条之规定,“为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人决定,可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动,公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定实施控制下交付”。从比较法的角度看,这一条款的内容与法国刑事诉讼法典第706-81条有相当的类似之处,因此所涉及的争议问题也颇为类似,集中体现在两个方面:一是诱惑侦查的适用范围,二是诱惑侦查的合法性认定标准。

  (一)诱惑侦查的适用范围问题

  一如前述,诱惑侦查在取证正当性上倍受争议,仅是出于对特定形式犯罪的打击效率考量方为各国所采纳。因此,各主要法治国家的立法者均审慎考量诱惑侦查的适用原则,合理限定诱惑侦查的适用范围,极力避免因警察侦查权过分膨胀而损及现代刑事法治的基本原则。对此,中国刑事诉讼法第148条规定:“公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施,按照规定交有关机关执行。追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,经过批准,可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”公安部于2013年I月1日起施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》(下称《公安部规定》)[53]以及最高人民检察院于2013年1月1日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(下称《检察规则》)[54]又分别进行了细化。仅从法律文本上看,中、法诱惑侦查的适用对象存在交叉,大抵均适用于严重危害社会秩序的犯罪案件。但如果具体到制度的运行环境及工作机制,则不难发现中国诱惑侦查在适用范围上与法国存在较大的差别,且有被滥用的极大风险:其一,中国关于诱惑侦查的立法及规范性文件较为粗糙,又未有法国类似的判例制度,故难以为司法实践提供精准指导;其二,中国刑事诉讼法未明确规定诱惑侦查适用的比例原则,未设定“最后、唯一且不可替代”的基本门槛;其三,司法审查缺位,诱惑侦查的适用由侦查机关自行审批,不受检察机关或法院的第三方中立审查;其四,受诉讼构造影响,庭审法官在非法证据排除上的权力极小,难以对诱惑侦查进行有效的合法性评价。在司法实践中,这四大差别决定了中国诱惑侦查在个案适用中的无序性及扩张性,部分执法机关甚至在打击非法营运或卖淫等行政执法案件中运用“钓鱼式”执法,既严重违背了立法的精神,也在社会上造成了极大的不良影响。[55]

  比照法国经验,中国立法者亦应审慎对待诱惑侦查的适用。具体而论,其一,最高人民法院应适时出台相关的指导性案例,明确诱惑侦查的适用范围及标准。未来,中国应借鉴欧陆的判例制度,最高人民法院刑事庭可及时对司法实践中出现的新现象、新问题以判决说理的形式进行阐释,厘清实务难点,统一法律适用。较之于时下的案例指导制度,欧陆的判例制度无疑更具时效性、灵活性及可参照性,也更符合司法权运行的内在逻辑;其二,刑事诉讼法对于诸如诱惑侦查这一类特殊的侦查措施应明确规定比例原则:诱惑侦查的适用应与犯罪行为的严重程度成比例,原则上系犯罪侦查的最后手段,仅在唯一且不可替代的情况下适用;其三,确立司法审查制度。中国完全可以学习法国,将诱惑侦查的审批权交由检察院,因为检察机关在中国既是公诉机关,同时还是法律监督机关,对特殊侦查行为的合法性监督名正言顺。未事先进行审批的,即构成程序无效事由,所获得的证据应予以排除。检察机关也可以随时终止非法的诱惑侦查行为;其四,改革诉讼构造,赋予法官在证据审查上的最终决定权。时下,中国正倡导以审判为中心的诉讼制度改革,其核心要义便是赋予法官在案件调查及事实认定的终局决定权,改变以往以侦查为中心的畸形诉讼构造。唯有法官在庭审中敢于排除非法诱惑侦查所获得的证据,方可有效遏制侦查权的扩张。

  (二)诱惑侦查的合法性认定标准

  《公安部规定》第262条第2款规定了中国诱惑侦查的合法性认定标准,即“隐匿身份实施侦查时,不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。可见,中国对诱惑侦查的合法性认定也采用混合标准。[56]所不同的是,中国的混合标准是“以主观标准为主、客观标准为辅”,刚好和法国相反。因此,在诱惑侦查上,法国强调的是侦查行为的合法性,而中国强调的是被侦查对象的犯罪倾向(尤其是在司法实践中)。在比较法上,客观标准与主观标准原本各有利弊,并无孰优孰劣之分,而且在绝大部分的刑事案件中,两套标准异曲同工,均会达致相同的裁判结果。[57]但在中国,由于诱惑侦查的适用缺乏严格的司法审查,侦查机关在司法职能配置中又处于强势地位,因此,强调客观标准无疑将更有利于规范侦查权的合法、合理运行。当然,纯粹以客观标准为主,可能会加大对被侦查对象的定罪风险,因为在特殊的个案中,即便侦查行为完全合法、恰当,也可能在客观上诱发被侦查对象实施犯罪行为,这与中国刑诉法长期所倡导的“客观真实、实事求是”理念并不契合。从这个意义上讲,法国的“以客观标准为主、主观标准为辅”的合法性认定标准非常值得中国学习、借鉴。具体而言,在涉及诱惑侦查的案件中,法官应首先审查侦查人员的诱惑侦查行为是否符合取证正当性原则,是否依法定的程序要件及实体要件启动,是否符合比例原则,侦查的目的是否为了取证,而非诱发犯罪;其次,法官还应综合考虑被侦查对象的犯罪倾向,尤其是诱惑侦查启动前的类似犯罪行为或犯罪嫌疑,这对于保障案件质量实有裨益。

  当然,诱惑侦查在中国所面临的一系列问题具有普遍性。在司法审查机制未设立前,特殊侦查行为的滥用不可能避免。尤其是中国时下面临社会治理的诸多矛盾,刑事诉讼时常承担本不应由其承担的职能,这加剧了警察侦查权的扩张。从这个意义上讲,中国所面临的情况要远比法国复杂,不可寄希望于纯粹的制度移植便可大获成功。但深入了解域外经验,他山攻错,这不失为加速中国刑事司法改革进程的重要方法。

  【注释】

  [1]在法国,理论界和实务界并未严格区分“诱惑侦杳” (la provocation policiere)和“卧底侦查”(1’infiltration),主流教材将这两种侦查手段均称为“主动型侦查”,以区别于传统的“回应型侦查”。法国最高法院在处理涉及此类侦查手段的刑事案件时亦援引相同的法律条款(《法国刑事诉讼法典》)第706-80条、第706-81条),作出类似的判决说理,参见R. Merle et A. Vitu, Traite de droit criminel, Procedure penale (tome 2 ),5e edition, CUJAS, 2001,p. 198 et s;以及Emmanuel Molina, La liberte de la preuve des in-fractions en droit fran[ais contemporain, PUAM, 2001, p. 282 et s。在中国,多数学者认为这是两种既有区别又有联系的侦查手段,如龙宗智:《欺骗与刑事司法行为的道德界限》,载《法学研究》2002年第4期,第96-104页。本文依法国的通例进行阐释。

  [2]在CNKI检索中,直接涉及诱惑侦查、卧底侦查、特情侦查、秘密侦查、技术侦查等主题的学术论文有上千篇,学术专著十余部,比较有代表性的作品包括:熊秋红:《秘密侦查之法治化》,载《中外法学》2007年第2期,第141-160页;龙宗智:《诱惑侦查合法性问题探析》,载《人民司法》2000年第5期,第28 -29页;孙长永:《侦查程序与人权—比较法考察》,中国方正出版社2000年;程雷:《诱惑侦查的程序控制》,载《法学研究》2015年第1期,第154-169页。我国台湾学者在此一领域亦著述颇丰,比较代表性的如林钰雄:《国家犯罪挑唆之认定与证明—评三则最高法院九十二年度之陷害教唆判决》,台湾《月旦法学杂志》2004年第111期,第207-234页。

  [3]加拿大学者Francois Lareau曾对诱惑侦查的代表性比较法文献作了汇总,约有上百篇文献,参见http://www.lareau-law.ca/en-trapment2_. html(访问日期:2015年3月25日)。

  [4]Crim.,7 fevr. 2007,n。 06-87.753,Bull. crim. n°37, D. 2007. 2012,note J. - R. Demarchi;AJ penal 2007. 233,obs. M.-E. C.;RSC 2007. 331,obs. R. Filniez; ibid. 560, obs. J. Francillon;ibid. 2008. 663,obs. J. Buisson;Dr. penal 2007. Chron.29,obs. A. Lepage;Procedures 2007,comm. 147,obs. J. Buisson;Crim.,4 juin 2008,n。 08-81.045,Bull. Grim. n。 141,D.2008. 1766, et les obs.;AJ penal 2008. 425,obs. S. Lavric;RSC 2008. 621,obs. J. Francillon;Dr. penal 2008. Chron. 10,obs. precitees A. Lepage;Dr. penal 2009. Chron. 1,obs. D. Guenn-Adde:M. Quemener, 《Reponses penales face d la cyber-pomographie》,AJ penal 2009. 107 et s.

  [5]法国刑事诉讼奉行证据自由原则,任何证据形式均可进入刑事程序。只要不违反取证正当性原则,即便证据存有瑕疵,也可作为简单信息,裁判者在经对席辩论后决定是否采纳。关于证据自由原则的讨论,参见施鹏鹏:《刑事诉讼中的证据自由原则及其限制》,载《浙江社会科学》2010年第4期,第39-46页;关于简单信息的界定,参见施鹏鹏:《法国刑事诉讼证人作证制度研究》,载何家弘、刘品新编:《证据学论坛》,中国检察出版社2005年第10卷,第536-537页。

  [6]法国最高法院刑事庭对托玛斯和弗洛里安的撤销之诉申请分别阐明理由,论据及逻辑基本相同,这里基于篇幅考虑,作综合处理。

  [7]V. not. P. Maistre du Chambon,《La regularite des provocations policieres:l’evolution de la jurisprudence》,JCP 1989. I. 3422;E. Verges, 《Provocation policiere, loyaute de la preuve et etendue de is nullite procedurale》, AJ penal 2006. 354;H. Vlamynck,《La loyaute de la preuve au stade de l’ enquete policiere》,AJ penal 2014. 325;P. Bonfils et J. Lasserre Capdeville,《Tentative de clarifi-cation de la preuve en matiere penale》, in La reforme du Code penal et du Code de procedure penale. Opinio doctorum, dir. V. Malahat,B. De Lamy, M. Giacopelli, ed. Dalloz, 2009,p. 247 s.,spec. n°15;A. Lepage,《Provocation sur Internet. La distinction entre provocation a Ia preuve et provocation a ls commission d’une infraction a l’epreuve d’Internet 》, note prec.,in CCE 2014. 73;La preuve in Rapport annuel de la Cour de cassation, La documentation francaise, 2013.

  [8]Ohs. P. de Combles de Nayves, AJ penal 2014. 374.

  [9]Ohs. J. Francillon. RSC, 2008,621 et s(spec. p. 623).

  [10]Ohs. P. de Combles de Nayves, AJ penal 2014. 374.

  [11]Jacques Francillon,《Cyberdelinquance et provocations policieres》, in RSC 2014,p. 577 et s.

  [12]《中华人民共和国刑事诉讼法》第151条第1款规定,“为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人决定,可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法,’;第2款规定,“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动,公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定实施控制下交付”。

  [13]Patrick Maistre Du Chambon, 《La regularite des provocations policieres:l’evolution de la jurisprudence》,in La Semaene Juridique Edi-tion Generale n。 51,27 Decembre 1989, 1 3422.

  [14]这也是为何法国诱惑侦查制度虽正式确立于20世纪90年代,但学术著述所援引的判例绝大部分在此之前,下文有详述。

  [15]Robert Belleret, 《Au tribunal correctionnel de Lyon, le derapage douanier de l’Operation Gisi le》,in Le Monde, 7 octobre 1992.其中一名涉事负责人冉•皮埃尔•卡泽(Jean-Pierre Caze)最近还将亲身经历出版成书,参见Jean-Pierre Caze, 《 Un douanicr sous couverture. L’infiltration des filieres de drogue 》, Paris, Le Manuscrit, 2007。

  [16]在法国,海关系统属财政部管辖。

  [17]在法国,司法部部长是检察系统的首脑,有权要求检察官对个案提起公诉,也可向有管辖权的法院提出部长认为适当的书面要求(参见法国《司法官身份法》第5条以及法国《刑事诉讼法典》第30条的规定)。

  [18]Questions ecrites du depute RPR du Nord,Claude Dhinnin(Assemblee nationale, 25 mars 1991)et du senateur RI des Vosges, Albert Voilquin(Senat, 11 avril 1991.14694).

  [19]研究美国诱惑侦查发展史的著述较多,比较典型的如Gary T. Marx, Undercover: Police surveillance in America, 70 (4) Social Sci-ence Quarterly 1004-1005 (1989);程雷:《秘密侦查在西方国家的兴起》,载《国家检察官学院学报》2009年第1期,第148-155页。

  [20]打击非法交易毒品中央办公室为1933年11月21日的法令所创设,并为1953年8月3日的法令所修改。与打击伪造货币办公室(创设于1929年)以及打击非法交易人口办公室[创设于1958年)相同,打击非法交易毒品中央办公室隶属丁司法警察总局,除负责打击毒品犯罪外,还负责进行“信息汇总”以及“协调警局与宪兵队的调查”,后两者原则上有义务立即将属于其管辖权限的案件向中央办公室告知。

  [21]Rene Levy,《Quand les ministPres s’ affrontent sur les pouvoirs de police》,in Revue francaise de science politique, 2008/4 ( Vol. 58 ),Editeur Presses de Sciences Po(P. F. N. S. P.),p. 569 et s.

  [22]Ethan A. Nadelmann, Cops Across Borders:The Internationalization of U. S. Criminal Law Enforement 247 (The Pennsylvania State Uni-versity Press 1993 ).

  [23]Serge DE BIOLLEY, 《Le developpement historique du droit penal de l’etape. Les debuts: acquis de Schengen》,in Revue Internationale de Droit Penal, 2006,1-2, 77, p.24.

  [24]参见施鹏鹏:《欧盟的警务合作及其批判性思考—以申根既有规范为分析蓝本》,载于浩编:《人大法律评论》2015年卷第2辑,法律出版社2015年版,第247-259页。

  [25]Bulletin Quotidien, 7 juin 1991,p.7-8.

  [26]法国司法部的下属机构,负责采集信息,并监督法国刑事司法的运作状况。

  [27]DACG/SDLC, no 1468-19/1,Note no 1468-17 du directeur des Affaires criminelles et des graces au Garde des Sceaux et au ministre delegue aupres du Garde des Sceaux, 18 fevrier 1991.

  [28]Op. cit.

  [29]Rene Levy,《Quand les mnisteres s’ affrontent sur les pouvoirs de police》,in Revue frangaise de science politique, 2008/4( Vol. 58,Editeur Presses de Sciences Po(P. F. N. S. P.).p. 569 et s.

  [30]Rene teW, op. cit. P. 569 et s.

  [31]也有法国学者认为,区分这两种侦查方式毫无必要,可能是对国际条约及域外经验的误读。参见Rene Levy, op. cit. p. 569 et s.

  [32]Patrick Maistre Du Chambon, op. cit.

  [33]Chnstian De Valkeneer, La tromperie dans l’ administration de la preuve penale:Analyse en droits belges et international completee par des elements de droits francais et neerlandais, Bruxelles:Larcier, 2000,p. 325.

  [34]Christian De Valkeneer, op. cu. p. 338 et s.

  [35]Cass. crim. 29 decembre 1949:D. 1950, 419;28 decembre 1900:D. P. 1901,1,81,note le Poittevin.

  [36]Trib. corr. Evreux 22 dbcembre 1942:Gaz. Pal. 1943,1,78;Grenoble, 28 janvier 1943:Sem. jur. 1943, II, 2277;Toulouse 23avril 1942:Sem. jur. 1942,II , 1886 note Magnol;Trib. con. Seine 7 mars 1963:J. C. P. 1964, Ⅱ, 13522 note Bouzat.

  [37] R. Merle et A. Vitu, op. cit. p. 198 et s.

  [38]Cass. crim. 2 juillet 1984.

  [39]Cass. crim. 2 mars 1971.

  [40]CRIM 2002-01 E8/10-01-2002.

  [41]施鹏鹏;《法律改革,走向新的程序平衡》,中国政法大学出版社2013年版,第96页。

  [42]林钰雄:《国家犯罪挑唆之认定与证明—评三则最高法院九十二年度之陷害教唆判决》,载台湾《月旦法学杂志》2004年第111期,第208页。

  [43]行政法院系统是例外。在法国,判例是行政法院系统的法源,具有规范上的效力。

  [44]Jean-Pierre Dintilhac, 《Le Contrele du parquet sur la police judiciaire》,in Archives de politique criminelle, 2011,n0 1,p. 29-48.

  [45]关于美国诱惑侦查的合法性认定,参见程雷:《诱惑侦查的程序控制》,载《法学研究》2015年第1期,第161页及以下;熊秋红:《秘密侦查之法治化》,载《中外法学》2007年第2期,第151页及以下;林钰雄:《国家犯罪挑唆之认定与证明—评三则最高法院九十二年度之陷害教唆判决》,台湾《月旦法学杂志》2004年第ill期,第208页及以下。

  [46]程雷:《诱惑侦查的程序控制》,载《法学研究》2015年第1期,第162页。

  [47]同注47引文,第163页。

  [48]林钰雄:《国家犯罪挑唆之认定与证明—评三则最高法院九十二年度之陷害教唆判决》,载台湾《月旦法学杂志》2004年第111期,第219页及以下。

  [49]Pierre Bouzat, K La loyaute dans la recherche des preuves,in Problemes contemporains de procedure penale. Recueil d’ etudes en hom-mage h Louis Huguency,Paris, Sirey, 1964, p. 165.

  [50]熊秋红:《秘密侦查之法治化》,载《中外法学》2007年第2期,第142页。

  [51]龙宗智:《诱惑侦查合法性问题探析》,载《人民司法》2000年第5期,第28页。

  [52]程雷:《诱惑侦查的程序控制》,载《法学研究》2015年第1期,第157页。

  [53]依《公安部规定》第254条,技术侦查措施可适用于以下案件:1.危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪案件;2.故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件;3.集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件;4.利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件,以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件;5.其他严重危害社会的犯罪案件,依法可能判处七年以上有期徒刑的;6.公安机关追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,可以采取追捕所必需的技术侦查措施。

  [54]依《检察规则》第263条,技术侦查措施可适用于以下案件:1.人民检察院在立案后,对于涉案数额在十万元以上、采取其他方法难以收集证据的重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施,交有关机关执行;2.本条规定的贪污、贿赂犯罪包括刑法分则第八章规定的贪污罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、利用影响力受贿罪。本条规定的利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件包括有重大社会影响的、造成严重后果的或者情节特别严重的非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人、报复陷害等案件;3人民检察院办理直接受理立案侦查的案件,需要追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人的,经过批准,可以采取追捕所必需的技术侦查措施,不受本规则第二百六十三条规定的案件范围的限制。

  [55]如2009年上海的“钓鱼事件”,2015年长沙的“区伯嫖娼案”。

  [56]也有学者认为中国采用的是主观标准,但事实上,中国刑事诉讼法及《公安部规定》对诱惑侦查行为本身的合法性也作了相应的规定。前述观点,参见程雷:《诱惑侦查的程序控制》,载《法学研究》2015年第1期,第158页。

  [57]当然也有例外,如本文导论所涉及的案例。