金融犯罪的司法证明规则——以非法集资犯罪为例

孙道萃教授：今天上午我们非常荣幸地邀请到中国政法大学全面依法治国研究院刘静坤教授，立足于非法吸收公众存款案件，跟我们分享金融犯罪领域电子证据的证明规则。应该说，非法吸收公众存款案件是这几年来实务当中高发的、关注多的、疑难点非常突出的一类案件，而且在证据问题上也存在很多需要关注的新情况。大家对静坤教授也非常熟悉，他有非常丰富的工作履历，在最高法、云南省公安厅都有相关的工作经历，是国家重大司法改革的参与者、亲历者、贡献者和推动者，包括我们非常熟悉的“以审判为中心”、非法证据的排除、量刑规范化的改革，这些都是司法改革当中绝对的热点重点。我相信在今天的讲座中静坤教授也会和大家分享这一系列改革的过程中对证据、证明相关领域的一些最新的动作。这是一场自上而下的分享，高屋建瓴！更重要的是，静坤老师长期深耕证据法领域的相关研究，此时此刻我和大家一样非常期待聆听静坤老师精彩的分享，我们掌声欢迎！

刘静坤教授：大家上午好，首先非常感谢与会方的邀请。这次公益培训是由中国政法大学吴宏耀教授牵头，由西南政法大学潘金贵教授具体组织。同时在座有很多老师和同学也参与了这次培训的筹备工作，特别是刚才的主持人孙道萃教授为这次培训班付出了很多心血，在此表示感谢。经过昨天一天，相信各位已经对这次培训的主题有了很深刻地了解，两位专家也从电子数据的角度做了很好的分享。今天上午我很荣幸地和各位交流一下这段时间我关注的一个相对较新的主题，就是金融犯罪的司法证明规则和方法。金融犯罪是一个比较大的概念，而且不同类型的金融犯罪涉及到的证据和法律适用问题并不相同。今天我主要将实践中比较常见、问题相对较多，而且从法律和司法解释的规定来看有比较系统的规范依据的非法集资类犯罪作为一个切入点，谈一谈我对这个主题的相关认识，供大家批评。

之所以要从金融犯罪领域切入，主要是考虑到，特别是从实体法和程序法的角度，金融犯罪是检验证据规则的一个很好的切入点。综合来讲，目前各类金融犯罪主要有四个大的趋势或者四个突出的特点，我做了一个简要的梳理。

第一个特点是网络性，也就是互联网成为金融犯罪的重要载体，电子数据成为金融犯罪领域最常见的，也是最重要的证据种类之一。

第二个特点是涉众性，在非法集资案件中这一点表现得非常突出，由此产生的一个问题就是海量证据问题，刚才道萃教授也提到，如何从海量证据中挖掘具有实质关联性、对于定案有关键意义的证据材料，这给执法办案机关带来了新的挑战。

第三个特点是专业性，与传统的证据种类相比，电子数据有一定的专业性，与传统的犯罪相比，金融犯罪本身也具有一定的专业性，这就意味着我们既要了解电子数据的常识性的内容，还要更多地借助专家的检验鉴定来帮助我们加以判断。同样，对于金融犯罪案件的办理，特别是辩护，除了依赖专业的法律技能之外，也需要聘请相关的专家来实现金融逻辑和法律逻辑的统一。

第四个特点是模糊性，在实践中往往关注的是单个证据或者某一类证据应当如何审查判断，但是具体到个案的办理，需要综合全案证据来认定案件事实，或者综合全案证据来评估指控的事实能否成立。从这个角度来看，金融犯罪比较突出的一个特点就是模糊性，什么是模糊性？金融领域有一个非常专业的内在的逻辑，也就是要通过推动金融创新来繁荣金融行业，由此推动经济发展，也就意味着在法律规制、金融监管和金融创新之间存在一定的模糊地带。特定的行为究竟是法律应当容许的金融创新行为，还是法律所禁止的非法集资类犯罪，在实践中往往存在很大的争议。要想破解这些难题，还是要从本源入手，也就是要重视对全案证据的综合分析。我这段时间准备开设一门新的课程，就是由传统的关注单个证据的审查判断，进一步升级到注重全案证据的证据分析。今天也结合金融犯罪的主题，谈一谈我的一些看法。以上是概要地梳理了一下金融犯罪新的特点，以及它对取证、证明工作带来的潜在影响。

今天上午的交流主要分为六个板块，第一个主题是重申司法证明的目标对象；第二个主题是如何更好地理解定性与定量分析相结合的方法；第三个主题是理性看待综合认定与抽样验证；第四个主题是我觉得是比较中心的一点，就是要注重多证据端口犯罪的取证要求；第五个是一个传统问题，但有新的表现形式，也就是检验鉴定的专门要求；第六个主题和实体法紧密相关，就是如何在共同犯罪和单位犯罪领域看待其中的特殊的证明问题；最后对于如何完善金融犯罪的司法证明规则做一个简要总结。

我们先看第一个问题，司法证明的目标对象。与通常所讲的认识活动不同，司法证明有很强的规则的要求，或者我通常称之为是以规则为导向的一种活动。对于普通的刑事案件，我们要在程序法和证据法的框架之下，按照犯罪构成要件的指引来认定案件事实，并且以认定案件事实为基础去适用法律。不过金融犯罪有一定的特殊性，其特殊性就在于要统筹兼顾几类事实，我主要列了三个方面，包括金融事实、规范事实和犯罪事实，实际上还可以增加一个事实，就是证据事实。通俗来讲，我们要基于证据事实来理解金融行为、理解金融事实。在理解金融事实的同时，要考虑法律对金融犯罪所做的规定，所以要借助规范事实来理解金融事实，随后才能准确地认定犯罪事实或者案件事实。这里的难点在于传统犯罪一般是直接由证据事实过渡到犯罪事实，因为对于犯罪构成要件通常没有较大的争议，而且对于传统犯罪这类行为本身的性质也没有很大的分歧。

相比之下金融犯罪有两个特点。一个特点就是首先必须要了解金融事实，才能够对金融事实做法律评价，与之相对应，关于金融犯罪的刑法规定本身也存在一定争议。所以，在我看来，一方面我们要知道究竟应当如何对金融行为进行定性分析，另一方面，从规范事实的角度，我们也要对现有的关于金融监管和金融犯罪的法律规定本身作系统的梳理和了解。从反面来讲，如果不了解金融活动的性质和规律，就很难把握这种事实，如果不了解金融事实，就很难做有效辩护。另一个特点，如果没有对金融刑法本身，也就是规范事实，有比较好的了解，那么在辩护工作中也将面临无的放矢的局面。

基于这样的考虑，在金融犯罪领域，我们要比较好地统筹金融事实、规范事实，进而形成准确的案件事实或犯罪事实。这里有一对紧张关系，前段时间有一个关于金融监管和金融犯罪的论坛，论坛中既有金融领域的专业人士，也有刑法领域的专业人士，大家对这样一对概念产生了不同的认识，从金融监管的角度，现在比较时髦的一个词叫做“穿透式监管”，也就是为了避免整个金融领域产生系统性的风险，要由传统的事后监管过渡到所谓的穿透式监管。基于穿透式监管的启发，有刑法学者提出，司法领域也应当坚持穿透式司法。换句话说，要透过现象看本质，不仅要了解金融监管部门的监管理念和监管规则，更重要的是按照刑法的思维去评估金融犯罪。但是对于刑法学者的“穿透性司法”的理念，金融领域的专家并不完全认同，在他们看来，金融活动有自己的规律，金融活动的规律和司法活动的规律并不属于一个领域。所以，如果司法机关忽视了金融领域自身的规律，僵化地套用刑法的一些规范，就可能在个案中产生一种不合理的或者不当的判断。这是我对司法证明目标对象结合金融犯罪做的一个初步介绍。

我们要理解，首先要有一个金融活动的事实，同时要对现有的法律规范做系统的整理，两者相结合才能形成一个比较准确的犯罪事实或者案件事实。基于这样的考虑，由于我们在一定程度上缺少金融逻辑相关的专业知识，所以需要由金融专家给我们提供更多的通俗化的解读。我们今天关注的主要是规范事实，这里所讲的规范事实不是讲通过刑法的规范或者是程序法的规范来认定案件事实，而是指刑法规范本身就是一套事实体系。只有准确地理解了刑法规范，才能利用这些刑法规范对金融事实进行比较准确的评价。毫无疑问，非法集资犯罪两个最核心的罪名分别是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，规范事实本身也在发生变化，刑法修改了两个罪名的构成要件，特别是法定刑幅度做了比较大的调整。从辩护的角度，我们首先要注意这些规范事实的变化可能给辩护工作带来哪些影响。

第一点，非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件。本罪增加了一个法定刑幅度。这里大家不妨思考一下，单个罪名增加一个法定刑幅度究竟给辩护工作带来了哪些潜在的契机或者是不利的影响？同时它还增加了第三款的规定，也就是“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”。我们会注意到，在各类案件的辩护过程中，都要整合实体法和程序法的规则，司法解释也会有实体法的要素，所以关于实体法的一些规定，也要整合程序法的一些要素。

再看第二点，集资诈骗罪。它的法定刑幅度和非法吸收公众存款罪做了相反地调整，只有两个法定刑幅度，我们进一步思考，减少了法定刑幅度，究竟是对辩护工作更为有利还是有了新的挑战？同时集资诈骗罪还增加了单位犯罪的情形，这些看似都是实体法的调整，但实际也会对案件事实的认定、证据的运用，特别是辩护的思路产生很大的影响。

第三点，违反前置法。在实践中，因为金融领域的刑法规范是一个有机体系，除了刑法条文的规定之外，还有一系列司法解释和规范性的文件，当然最重要的是2022年新出台的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第一条规定“违反国家金融管理法律规定”。换句话说，这句话本身就很好地呼应了刚才所讲的金融事实和规范事实的关系，因为首先要了解国家的金融法律规范究竟是什么，有哪些具体的要求。这里之所以专门强调违反前置法，是因为对于金融类的犯罪，根据法秩序统一的基本要求，如果没有违反前置性的法律规定，不能直接跳跃到刑法规范。也就是说，就穿透性司法这一主张，对于涉及到前置法的情形，起码要兼顾不同法律体系的一致性。所以，根据这一句话的要求，对于非法集资案件，首先要梳理个案中有哪些潜在的金融管理法规可以应用，进一步讲，要梳理当前的案件究竟违反了哪些前置法的哪些具体规定。由于这句话和后边要讲到的非法集资的四个要件存在紧密的关联，特别是第一个合法性要件，所以这里需要强调的第一个小问题就是违反前置法本身还要具体化，不能和条文所涉及的非法性混为一谈。换句话说，不能仅仅将“没有经过有关部门依法许可”作为违反国家金融管理法律规定的情形。关于这个问题我们可以追溯到2019年的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中专门指出认定非法集资的非法性应当以国家金融管理法律法规作为依据。所以对于金融事实和规范事实的系统的整理，起码可以包含两个层次，首先看是否违反了金融管理的法规，然后再进一步思考是否违反了刑法的规定。

第四点，非法集资的定性。司法解释从四个方面，从定性的角度来帮助大家判断特定的行为是否属于非法集资行为，从而甄别究竟是法律所准许的集资活动还是非法集资，究竟是金融创新还是集资诈骗。这里包括了四个方面的要件，第一个要件是“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的方形式吸收资金”，毫无疑问，这里只是做了一个提示性的梳理。我个人对法条的解读通常是采用两种方式来思考，一种方式是关键词的解读，这个条文里面的关键词就是“许可”；第二个方法是将相关的部门法做一个整理，来评估在不同的部门法中同一个概念是否具有相同的含义。我想这两种方法对大家应当有一定的参考价值，特别是对于金融犯罪涉及到不同的法律部门、涉及到前置法和刑法衔接配套的情形，大家要注意用关键词的方法提炼刑法部分的关键词，然后再对照相关的部门法来评估这些关键词在不同的规范中是否具有相同的含义。这里的问题是，如果大家发现同一个关键词在不同的部分法中具有差异化的含义，应当如何处理？不再展开，大家可以参考理解。第二个要件是“向社会公开宣传”，新的司法解释主要增加了两种形式，一个是网络，一个是手机信息，它会连带地影响到案件中的证据种类或者是电子数据。第三个要件是虚假承诺，也就是承诺在一定期限内还本付息或者给付回报。第四个要件是向社会不特定的对象吸收资金。需要强调一点的是，刑法通过这四个方面的要件为非法集资的定性分析提供了一个基本的框架。换句话说，尽管金融活动有自己的逻辑，但是非法集资司法解释这四个要件就框定了金融逻辑的边际，如果符合了这四个方面的要件，这种行为就进入到了刑法所规范的非法集资行为的范畴。同时，新的司法解释还沿用已有的解释列举的清单，换句话说，在实践中对定性分析可能存在不同的认识，所以司法解释通过例证的方式做出一些提示。这个清单很长，而且新的司法解释还增加了两种情形。

这里我想强调一点，也是第五点，“名实不副”的标准。我们结合前边的定性分析的四个要素再来看这些案例的清单，就会发现它的核心标准就是“名实不副”的标准，也就是名义上它有一个所谓的实质的金融活动，但是实质上所谓的金融活动并没有真正或者实际的金融行为。基于“名实不副”标准，办案机关就会评估所谓的经营项目是否实际存在。在个案中最常见的问题是当项目资不抵债的时候，办案机关通常会做出对嫌疑人或是被告人不利的推定，因为最后资不抵债，所以这个是“名实不副”。但是从辩护的角度要换位思考，要评估项目产生当时项目本身是否实际存在，同时即便当前已经面临经营困难，也要进一步思考经营困难的实际原因究竟是市场因素、政策因素还是经营因素。如果辩护律师的调查核实能够帮助办案机关重新认识到当前这种资不抵债的状态是由市场政策或者是经济因素所导致，先前的项目是不能存在的，在个案中就能够成为一个有力的辩护理由。另外一点，如果经营项目实际存在，它产生了相关的不动产或者特定的动产，但是他没有办法返还相关人员的资金或者借款，我们就要进一步做一个实质的判断，也就是现有的资产能否解决面临的债务危机。这方面就有很多的成功案例，有的案件是通过论证先前项目是实际存在的，是市场和政策的变化导致目前的经营困难，得到了一个对被告人有利的结果；有的案例是主张尽管目前经营活动比较困难，但是现有的资产，比如一些房产或者是一些相应的权利凭证，仍然能够在很大程度上弥补亏空，这也能够成为一个有力的辩护理由。列举的案例清单实际上是基于前面讲的四个定性的要素提炼的“名实不副”的标准，结合常见的案件做出的一个提示。

第六点是主观明知推定。我倾向于把犯罪构成要件分为客观性的要素和主观性的要素，即客观要件和主观要件。前面所讲都是客观要件，实践中辩护律师经常讲到的主观明知问题在个案中争议很大，所以实践中既要重视有关客观行为的证据，也要注重关于主观明知或者主观要件的证据。相关的规范性文件有一个推定性的规则，也就是对于具备一定涉金融活动经历专业背景或者担任管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关的管理法律规定。如果有证据证明实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定他具有非法吸收公众存款的主观要件。后面还要讲到，实践中对于这些证明难度很大的犯罪，法律或者司法解释都会设置一些推定的规则，我们要了解推定规则的基本原理。首先，有一些基础的事实需要用证据加以证明，基于这些基础事实得出相应的推论，这个推论并不是具有完全的确定性，它允许辩护律师提出反对。当然，推定的强度在个案中存在差异，所以在办理这些案件时要注意到，除了客观要件之外，也要关注主观要件，而且有的案件中公安机关往往疏于收集主观要件的证据，所以它会成为辩护的一个重要的切入点。

第七点是一个很有意思的现象，有时辩护律师会主张：一个项目，特别是创新型的项目，先前经过了主管部门同意，所以在后续经营中出现了新的状况，例如资不抵债、无法偿还相关人员的钱款，是不能追溯认定该项目是非法集资或者集资诈骗行为的，但是这个问题比较复杂。如果主管机关对这个项目是否涉嫌非法集资专门做了一个专业的判断，这个判断意见当然是比较权威的意见，但问题在于实践情况比较复杂。我们看规范性文件中列举的几种情形，第一种情形，行政主管部门虽然出具了一个认定意见，但这个意见涵盖的范围，特别是涉及的行为，和嫌疑人先前以及当下所实际从事的行为并不一致，也就是提交给行政主管机关的表述是一回事，实际从事的是另外一回事；第二种情况是行政主管部门虽然出具了意见，但是没有专门对当前的项目是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查，仅对其他的问题进行了审查；第三点就是嫌疑人在相关主管部门出具意见时故意隐瞒事实。如果存在这些情形，毫无疑问，行政主管部门先前出具的意见就不能作为抗辩的理由，我把它概括为造假者的一个悖论。换句话说，如果先前向有关行政主管部门提供的相关材料、宣称的项目或者实际从事的行为与行政主管部门掌握的情形不一致，就可能涉嫌造假行为，一旦出现造假行为，先前主管机关作出的合法性的确认意见，就很难作为抗辩的理由。所以在辩护时要寻找有利于被告人的一些官方材料，既要找到这些官方材料，还要和实际的经营行为进行比对分析。如果存在条款所列举的这几种情形，就要仔细考虑能否从这个角度进行抗辩。

上述内容归纳起来就是：首先要收集很多证据，收集证据的首要目的是了解整个金融项目、金融行为是什么，就金融事实有准确的认定；随后要对法律规定的金融犯罪的构成要件和它的规范体系做一个很好的梳理，对照之后才能产生一个相应的案件事实。前面所说的定性的要素、主观方面的认定、推定规则以及主管部门出具的意见如何判断，都告诉我们实践中的办案机关是从这个思路出发来认定金融犯罪的，那么辩护律师也要从这些角度入手去评估控方的证据，或者去主动收集辩护的证据。这是第一个问题，帮助我们更好地了解接下来所讲的这种方法。

第二个问题是定性和定量分析相结合。定性分析和定量分析相结合是各类犯罪都要坚持的一个基本的证明方法。因为从刑法规范来看，我国的刑法是将罪质要素和罪量要素相结合，作为犯罪的成立要件。换句话说，前面讲了一些定性分析的标准，随后还要有一些定量分析的标准，二者整合起来才能认定相关的犯罪事实。例如非法吸收公众存款罪，前面提到司法解释中列举了四个方面的定性的要素，具备这四个定性要素才能够评估相关的行为是非法集资行为，但是仅有定性要素还不够，所以要规定一些定量的标准，比如司法解释的第三条规定，非法吸收公众存款罪以存款数额、存款对象和存款人造成的直接经济损失这些定量标准作为认定犯罪的依据。换句话说，既要有前面四个要素的定性分析的结果，又要结合定量分析的标准才能认定犯罪。

首先来看一下定性分析的难度所在。实践中常见的一类案件是，有一些平台在监管部门登记的是主要从事信息的中介，这在当前的法律框架下是允许的，但问题在于它在实际经营活动中转变为了资金的中介。如果存在这种实际经营性质的转变，就可能涉嫌构成非法集资行为。2017年《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》是这样从定性的角度来评价的：“中介机构以提供信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或者变相自融等行为，应当依法追究中介机构的刑事责任。”这里特别要注意的是，变相自融主要是指拆分融资项目的期限、实行债权转让等等，它的目的在于为自己吸收资金。回顾一下刚才所讲的金融事实和犯罪事实，传统的金融活动都是要通过一定的期限，即通过时间的错配来获得收益。换句话说，大家向推动的平台投入资金，比如去银行存一年的定期存款，银行将一年定期的存款归集起来之后，向一些大的项目贷款，通过资金和期限的错配来获得收益，这就是正常的金融机构的金融活动。金融活动当然存在经营的风险，银行是如何避免产生系统性的风险，进而影响经济活动的呢？它是以国家的信用做担保。换句话说，国有银行不会破产，即便贷款的项目存在一些特殊的情形，它也能够用国家信用来解决潜在的逾期或者是债的危机。相比之下，如果是一个个体从事吸收存款的活动，向单个的自然人吸收存款，吸收之后自己又去发放贷款，中间也存在和银行类似的风险，但问题在于它后边没有国家信用作为担保，所以一旦平台出现经营风险，就会对当地经济产生很大的金融风险，甚至产生社会风险。了解这个基本规律之后，就会知道为什么法律禁止从事非法吸收公众存款活动，仅仅将中介机构的职能限定为信息中介，不能成为资金中介。因为一旦它演变为资金中介，缺乏相应的资金或者信用的担保，后边就存在更大的金融风险和社会风险。这就是前面通过四个方面的要素来甄别它究竟是信息中介还是资金中介的原因。这是定性分析有时候难度比较大的原因。

刚才提到，定性分析和定量分析相结合才能认定具体的犯罪。刚才举了一个例子来说明定性分析有时是比较难的。从这个角度出发，办案机关如何实现借助定量分析达到定罪目标的呢？首先，他会评估个案中所涉及的存款数额、存款对象这些损失是否达到最低限度的定量标准。如果达到定量标准，反过来通过前面讲的抽象的定性分析，或者是一些相关的推定，达到定性的判断，这样可以显著减少执法机关的取证负担。但从辩护的角度应当注意到，如果仅仅借助定量标准来反推定性的标准，实际上并不完全符合刑法规定的定性分析和定量分析相结合的办案的要求。

为什么定量标准在实践中更被办案机关青睐，就是因为很多罪量的标准是一些选择性的要素，并不要求行为同时具备，所以前面虽然列了三类标准，实际上只要具备其中一类标准，比如选择涉及到的人数达到了规定的人数，证明难度就会显著降低。从办案机关的角度来讲，只要达到了相应人数，归集起来的资金达到相应数额，且又无法偿还，就朝着非法吸收公众存款这个思路去办案。当然，个案中除了对案件性质做出认定之外，还要返还投资人投资的资产，但是我们都了解，处理涉案财物可以通过与定罪量刑相对独立的程序来进行，所以办案机关关注的仍然是特定案件中的定量标准，并且通过定量标准来推断是否达到了定性的标准。用一个比较简单的图大家就了解了。我们经常讲量刑反制定罪，也就是如果在诉讼过程中先前检察机关采取了羁押措施，到了审判阶段之后，法院发现已经羁押了很长时间，如果宣告无罪，可能涉及国家赔偿问题，所以经常是关多久判多久，本来是个轻罪案件，但是由于审前羁押的时间比较长，所以也只能“实报实销”。我们今天所讲的量刑反制定罪是实践中比较突出的一个问题。具体到金融犯罪的认定，定量分析反制定性分析也是一个很突出的问题，一旦吸收公众存款的对象达到一定的数量，涉及到的资金较多，办案机关就朝着认定非法集资的思路去推进，这是实践中需要警惕的。当然，定性分析和定量分析仍然是从实体法角度说明个罪的认定既要满足定性的要素，也要满足定量的标准，不能单纯以定量的标准直接去推定定性标准的成立。

第三个问题，综合认定与抽样验证。实践中是如何通过证据来达到相关事实认定，进而服务定性和定量分析的呢？最主要的两种证明方法就是综合认定和抽样验证的方法。需要强调一点，在我看来，金融犯罪中海量证据的问题在普通案件中同样存在，我经常举一个例子，比如一起命案，现场有很多血迹，办案机关不会把所有的血迹全部提取在案然后带回实验室鉴定，他只会选择其中的部分证据，优选这些证据，然后基于这些证据来重建案件事实。只不过在金融犯罪或在网络犯罪领域，大家觉得电子数据是一个相对比较新的事物，然后突然发现电子数据的数量很大，没有办法按照人工的方式逐一收集，逐一核对。实际上，如果了解犯罪内在的规律，就会发现其他普通案件也是如此。从司法证明的角度来看，司法资源是有限的，所以对于案件中大量的数据——有时还谈不上海量的证据——总是需要我们去归纳总结科学取证和证据分析的方法。它的基本标准是既要识别其中的关键证据，又要防止遗漏关键证据。也就是在选择证据过程中，要避免忽视收集关键的材料，同时还要避免冗余证据和重复性的证据，这当然会考验办案机关的智慧。在实践中经常出现两类问题，一类问题就是虽然案件里的证据材料很多，但是有实质证明价值的非常少，比如50个证据里边可能只有5个才是实质的关键证据；另一类问题是原本案件中存在较多的关键证据，但是办案机关没有发现或者发现了没有全面收集，这都是需要通过比较科学的证据分析方法来予以准确识别。金融犯罪确实涉及电子数据、涉及大量的投资人的言词证据和书证等等。如何用科学的方法去收集以及分析这些证据呢？这当然是个难题，所以我总结提炼出了一些解决的方法，我把它主要概括为四个方面，第一种方法就是把传统的数额犯转化为了情节犯，这个主要是体现为电信诈骗中的犯罪构成要件的调整；第二种方法就是目前大家耳熟能详的综合认定的方法；第三种方法就是抽样取证的方法；第四种方法也是各类犯罪都要运用的检验鉴定法。

我们首先来看综合认定和抽样验证。在讲这两种方法之前，先了解一下在诈骗领域是如何把数额犯转化为情节犯的，2011年的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》里就已经做出了这样的探索。为什么要做这样的规定呢？因为对于实践中那些利用发送短信、拨打电话或者用互联网等电信技术，针对不特定多数人实施的诈骗行为，很难逐一审核被骗的对象，进而很难查证诈骗的数额。如果诈骗数额难以查证，而传统的诈骗罪的构成要件有定性和定量两个方面的标准，所以一旦定量的标准没有满足就无法定罪处罚。基于这种实践的困境，司法解释做了一个犯罪构成上的调整，把数额犯转化为了情节犯，也就是如果诈骗数额难以查证，但是通过综合分析现有的证据材料，能够认定行为端口发送信息超过5000条，拨打电话500人次以上，或者诈骗手段恶劣、危害严重，满足这三类标准、具有这三类严重情节，可以定罪处罚。但是实践中也存在一种争议，如果直接把所有的诈骗犯罪都由数额犯转化为情节犯，并且作为既遂来处理，这不仅改变了传统的诈骗罪的定量和定性分析相结合的模式，而且可能存在定罪量刑不均衡的风险。所以对于“其他特别严重情节”的情形，这里强调的是以诈骗罪的未遂来定罪，这样从政策层面做了一个折中，一方面以情节犯来定罪，另一方面做未遂的处理。我觉得在立法技术上有可圈可点之处。从办案机关的角度，特别是从公安机关的角度，将数额犯转化为情节犯显著减轻了证明负担，只要抓捕到犯罪嫌疑人，从这个端口就能了解到发送信息、拨打电话的情况，那就不需要再逐一核实被害人方面的信息。但问题在于这个做法目前限于特定类型的网络诈骗案件，而且只能做出未遂的处理，所以这种做法还没有适用于网络的非法集资案件。更重要的一点在于，与网络诈骗案不同，非法集资案件有公开性的特征，所以完全可以通过办案机关发布公告或者平台登记的方式来收集或者征集投资人的信息，所以这就意味着将数额犯转化为情节犯的做法在非法集资案件中并不具有很大的可行性。

接下来就要更好地去运用综合认证的方法。在这方面很多学者已经做了初步的研究，有的主张对于涉及海量数据的案件，证明的关键就是准确计算数据的量。大家可以思考一下这个观点本身是否存在商榷的空间。同时对于网络非法集资犯罪，受制于很多因素，如果按照传统的精确计量方法进行初步认定，当然会面临一些困境，而且除了犯罪数额本身难以准确认定之外，它的真实性也很难核实，这是实践中所面临的困难。我的问题是，对于这些涉及海量数据的案件，是否有必要收集所有的数据，是否有必要分析所有的数据，是否有必要准确计算相关数据定量的因素。回到刚才所讲的非法吸收公众存款罪的构成要件，有四个定性的标准，有三个维度的定量的指标。从办案机关的角度来讲，很多情况下，如果仅仅满足定罪的需要，根本不需要准确计算所有数据，因为只要达到最基准的标准，就满足了定罪的需求，比如说找到了150个人，或者相关的数额达到了特定标准就可以了。换句话说，尽管案件确实涉及海量数据，但如果仅仅要满足法律的定量标准，也并不意味着要准确地确定总量和总量中每个要素的真实性，因为这并不是实际的需求。当然，实践中还有另外一个维度的问题，以非法集资案件为例，即便办案机关全面收集了集资人一方，也就是参照集资诈骗、参照网络诈骗案件，即便收集了犯罪人一方的证据，然后通过分析电子数据账证记录，从这个维度也能够确定投资人的数量和吸收资金的数额，但问题在于和前面所讲的数额犯转化为情节犯的犯罪构成不同，非法集资犯罪要满足相应的定性和定量的标准，需要从投资人这个角度用证据加以印证分析，如果仅仅从集资人维度收集证据，没有投资人方面的证据印证，也可能存在一定的证明风险，比如集资人可能篡改一些数据，数据本身可能存在一些误差。第三个就是在经营管理过程中可能对账证记录做手脚，所以对于非法集资案件，如果单纯依赖集资人也就是犯罪人一方的证据，在证明方面可能存在风险，需要从投资人方面收集证据加以印证分析。这是关于综合认定方法的一些背景介绍，现在看一下它的具体要求是什么。

2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》就已经做了这方面的尝试。具体来说，如果由于客观条件限制，无法逐一收集集资参与人的言词证据，可以结合已经收集的集资参与人的言词证据和依法收集的其他证据材料，综合认定非法集资的对象人数和吸收资金的数额的犯罪事实。有的学者主张这是一种等约计量的方法，而且认为这是一种估堆式的计量方法。不过在我看来，这并不是一种简单的估堆式的计量方法，它有一个基本前提，即已经从集资人这个角度收集了相关的证据材料，形成了基础事实。在集资参与人这个维度，它可以选择性地收集材料加以印证。后面还要讲到证据端口的问题，所以这不像普通案件那样随机做一些估堆式的计量，它是首先要从集资人这个角度全面收集证据，得出一个准确的量，随后再从集资参与人这个角度选择相关的样本加以印证分析，这是2014年的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的基本的考量。

再来看一下规范事实的演进情况。2016年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》基本沿用了这种综合认定方法，确因被害人人数众多等客观条件限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合其他证据综合认定被害人人数和资金数额。同样，它的前提是已经有从犯罪人方面收集的证据，证明被害人的人数和数额，然后再从被害人方面选择相关的材料加以印证。但是2014年和2016年的规定都把印证分析的对象限定为投资人或者被害人的陈述。2021年专门出台了《人民检察院办理网络犯罪案件规定》，这里讲的是确因客观条件限制，无法逐一收集相关言词证据的，可以根据其他证据材料，在审查被告人和辩护人所提辩解、辩护意见的基础之上，综合全案证据认定案件事实。前面讲的两个规范性文件仅仅将选择性举证的对象限定为被害人陈述，这是情有可原的，因为已经从犯罪人角度收集了证据、确定了基本事实，再选择特定的被害人的证据加以印证，可以理解。但是到了2021年把选择性取证的范围已经扩展到了所有的言词证据，这里就可能存在一种风险，也就是在犯罪人的维度可能没有全面收集言词证据，而仅仅选择性收集了部分言词证据，这就意味着基础事实的认定可能存在一种风险。在我看来，由2016年之前的意见过渡到2021年的意见，规范本身存在一些潜在的证据风险。2022年新的意见是这样规定的，对于数量特别众多，具有同类性质、功能的各类证据材料，确因客观条件无法逐一收集的，应当按照比例或者数量选取证据，并对选取情况加以说明论证。应当注意到，第一个阶段是由被害人陈述过渡到所有言词证据；第二个阶段是所有言词证据进一步扩展为了几乎所有证据材料，这就意味着基础事实所面临的证据风险进一步放大，它改变了之前综合认定的基本逻辑。综合认定是指已有相关证据证明的基础事实，然后基于司法资源的限制，选择其他样本做验证分析。从2021和2022年的两个新的意见来看，由于基础事实的证明存在选择性取证，言词证据和其他所有证据存在很大的风险，如果基础事实的证明存在很大的风险，整个案件事实的认定都可能存在风险。所以在我看来，现阶段的综合认定方法的内在逻辑的动态变化给案件事实证明带来了潜在的风险，看起来好像都可以笼统说是综合认定方法，但实际上具体的证明规则发生了显著的变化，要注意里面的一些风险因素。

首先从司法证明的角度对综合认定方法做一个总体的概括，然后再评估这种方法的突出风险。首先，全面取证是基本要求，但是根据司法证明的必要性，只要满足定性分析和定量分析的犯罪认定的标准就可以了，所以法律没有要求收集和运用案件的所有证据。侦查机关的取证实践也是如此，它只满足定罪量刑的基本需求就可以了，侦查机关并没有收集所有证据，也没有把所有证据都随案移送。因此我们强调，对于这些涉及海量证据的案件采用综合认定的方法的前提是，这些案件存在多个证据端口，一个端口是犯罪人的证据端口，例如网络诈骗或非法集资，通过这个端口的证据材料已经能够确定基础事实，因此这种认定不是估堆式的模糊认定，而是基于某一具体端口的事实作为基础，然后通过被害方或投资人端口的证据材料加以印证。当涉及到综合认定相关数量数额的情况时，仅选择部分投资人进行印证并不会妨碍处理涉案财物。即使部分投资人没有报案，或者虽然报案了但办案机关没有收集他们的证据，这也不会影响这些人后续追索自己投资的相关产品。这是综合认定方法的基本逻辑。然而，该方法存在一定风险。第一，根据不同的规范性文件，尤其是最新的两个网络犯罪司法解释，综合认定方法的适用标准并不统一，2014年和2016年的规定仅限于集资参与人或被害人的言词证据，2021年扩大到所有言词证据，而2022年几乎扩大到所有证据。这意味着证明基础事实存在重大风险。第二个问题是忽视了不同证据端口取证的差异性要求，后续将对这一点进一步展开说明。在涉及多个端口的案件中，办案机关通常会选择其中一个端口作为主要依据进行全面证据收集，然后再使用其他证据端口的材料进行验证和分析，这体现了定性分析和定量分析相结合的特点。换句话说，基于一个端口进行定性分析，再通过其他端口进行定量验证，因此，现有的综合认定方法在表述和内在逻辑上至少没有充分考虑到不同证据专业领域取证存在差异性的要求。第三个问题是由于将综合认定的适用对象从被害人的陈述扩展到所有言词证据再扩展到几乎所有证据，导致在某些情况下关键证据的缺失。这是现有的综合认定方法存在的突出问题。

再来看抽样验证。许多学者讲的是“抽样取证”，但我想强调的是“抽样验证”。实际上，《刑事诉讼法》并没有规定抽样取证或者抽样验证的方法。关于抽样取证，《行政处罚法》有相关规定，同时2011年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》也规定了抽样取证的方法。什么是抽样取证？我们可以参考其他相关学科，抽样取证主要指的是在确实存在大量证据的情况下，通过抽样取证的方式来评估特定对象的特定属性，而不必对相关样本进行逐一分析。由于是抽样的取证方法，因此它对样本的选择以及抽样结论的可靠性有许多具体要求。

然而，我们今天关注的并不是抽样取证，因为总体而言，在网络犯罪案件中并没有采用抽样取证的方法，而只是规定了抽样验证的方法。根据规范性文件，2021年《人民检察院办理网络犯罪案件规定》是这样解释的：对于数量众多的同类证据材料，在证明是否具有同样的性质、特征或者功能时，因客观条件限制无法全部验证的，可以进行抽样验证。因此，抽样验证的前提是已经对特定对象的性质做出了判断。前面提到，对特定对象性质的判断是以其他证据所证明的基础事实为前提的，因此，抽样验证的前提是以既有证据来证明基础事实，通过抽样验证来核实先前基础事实的定性结论是否可靠。同样，对2022年的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》提到的抽样验证方法，我们也可以做出类似的理解，它强调的是对于数量众多、特别是同类性质的证据材料，由于无法逐一收集，可以按照一定比例或数量选取证据，并进行说明和论证。这样的方法可以应用于证明或支持相关事实。简而言之，抽样验证是指既有证据证明了基础事实，形成了定性结论，再通过抽样的方式验证先前的结论是否可靠。

现在把现有的规范性文件规定的抽样验证方法做一个小结。首先，抽样取证是“取证”的要求，例如从10个证据中选择2个证据进行取证。而抽样验证是对现有对象的基本属性利用既有证据加以证实，我们已经有了初步的了解，但需要通过抽样的方式进行核实和验证。举个通俗的例子来说明，抽样取证可以对今天参加培训的学员是否都是职业律师进行判断，如果使用抽样取证的方法，我只选择其中20个人提取信息来评估，然后发现这20个人都是职业律师，于是得出一个结论：在座的所有人都是律师。这就是抽样取证的例子。什么是抽样验证？这位同学刚才提供了一份在座各位的名单，名单后面的备注都标明了他们是执业律师。尽管我已经通过证据得出了在座各位都是执业律师的结论和定性意见，但我需要进行验证和确认，于是我选择了其中的20个对象，并逐一核实他们的具体信息，通过这种方法，我确实验证了这20个人的信息与我之前掌握的证据材料所得出的结论是一致的。这就是抽样验证。通过这个简单的例子，大家可以理解抽样取证和抽样验证并不是同一个概念。我们当前的规范性文件所讲述的是抽样验证的方法，而不是抽样取证。然而，问题在于前面提到的两个最新的网络犯罪解释存在抽样取证的风险。

接下来，我们进一步思考抽样验证方法在实践中面临的突出问题。第一个问题是混淆抽样取证和抽样验证。抽样取证方法的适用应当区分定性分析和定量分析两种情形，要根据案件情况加以适用。举个例子，假设在座的各位都曾经办理过毒品案件，禁毒部门现在查获了一包毒品，显然，他们不会把所有的毒品都送去鉴定，因为这样会消耗掉所有的证据，所以，他们只能采取抽样取证的方法，提取一部分样本进行鉴定，以确定这个样本是冰毒。然后他们对样本就做出定性的结论，然后对所有这些毒品进行称量，得出定量的结论。这是常规的取证方法，通过抽样取证得出定性结论，然后通过常规的方法进行定量分析。然而，为什么这种方法在复杂案件中不能使用呢？原因在于它存在着很大的风险。实际上，在毒品案件中也存在类似的风险。我之前经常提到一个非常经典的案例，这是一个诱惑侦查的案件，这种案件在国外经常曝光。禁毒部门发现某个人是一个贩毒分子，但是他的犯罪行为非常隐蔽，具有很强的反侦查能力，尽管对他进行了长时间的跟踪，却没有找到充分的证据。在这种情况下，他们想出了一个办法。当这个人外出时，他们在他的车内经过时，偷偷将一块类似于砖头的物品扔进车里。当然，这个物品不是真正的砖头，而是类似砖头形状的东西，里面装有一包毒品。然而，这个人没有注意到这一点。当他到达检查站时，警方毫无疑问会拦下他并进行搜查。非常简单地，在车里搜查时，他们就会找到这些毒品。实际上，办案机关并没有真的将整包毒品放在车上。通常情况下，他们会将一块毒品压缩成类似砖头的形状，只在表面涂上一层毒品，而内部可能装着一些普通的食物。但是，外部的一层确实是毒品。因此，在查扣车辆之后，他们当然会提取样本，并从表面提取一些毒品粉末，然后进行现场鉴定，得出这是一次涉及大宗毒品交易的结论。这种抽样取证的风险在于，可能只有外表的一层是真正的毒品，而内部并不含有毒品。如果仅依赖于抽样取证的鉴定意见，对于证据的认定以及对被告人的指控就可能存在潜在的风险。因此，在实践中需要慎重使用抽样取证方法，尽管暂时不考虑诱惑侦查这种方法是否得当，但对于证据本身的认定，特别是抽样取证作为一种选择性的方法，存在潜在的风险。第二个问题是没有区分主动报案和未报案的投资人在取证方面的要求。对于主动报案的投资人，应当全面收集言词证据和相关的账证记录、电子数据等证据材料，作为一个完整的抽样验证样本，不能人为地进行取舍。第三个问题是缺乏对主要投资人的必要关注。科学实验的抽样分析是随机选择样本，然而在非法集资案件中并不是这样，因为主要投资人直接决定了整个案件的基础事实。我们之前提到了三类定量标准，有的以人员为基准，有的以数额为基准，与次要投资人相比，往往只要几个主要投资人就可以达到很大的数额，并且能够借此准确评估平台的性质。因此，对于这些案件，我认为不能完全随机地进行抽样取证或抽样验证。这些是抽样验证方法本身存在的问题。我们现在对于海量证据、综合分析和抽样取证、抽样验证有了一个总体的概念。

第四个问题，多证据端口的取证要求，这是我认为比较重要的问题。实际上，与普通的犯罪相比，金融犯罪最大的特点就是有一个比较复杂的犯罪链条，有一个人员的链条——涉及到不同的投资人等多个层级，有一个资金链条——不同的投资人向特定的平台汇总资金，此外，还存在一个交易链条——通过频繁的交易来使投资人获取资金和收益。因此，对于金融犯罪案件而言，通常存在三个非常重要的证据端口。首先是投资人这一维度的投资端；其次是投资人和集资人之间的流转端，这主要是指相关金融机构作为资金流转的平台；最后是交易端，由集资人控制，负责整个平台的运作以及资金的最终使用。毫无疑问，办案机关不需要从三个端口收集所有证据。首先，海量数据太多，收集困难且没有必要，因此办案机关通常会选择一个最容易获取证据的端口，一般选择交易端来进行取证，通过交易端的证据来确定基础事实。然而，仅仅关注交易端的证据仍存在一定风险，集资人可能会篡改记录，相关的电子数据可能会受到污染，有破坏或丧失的风险。因此，我们不仅要关注交易端，还要借助投资端和流转端。在这种情况下，这两个端口的功能在于验证和分析交易端的基本事实。归纳起来，如果选择了交易端作为取证的端口，就不能选择性地取证，而需要对该端口的证据进行全面取证，以确定基础事实。在此基础上，可以对投资端和流转端的证据进行抽样验证。也就是从投资端选择部分投资人，从流转端选择部分转账记录，以验证交易端的基础事实，并对其定性和定量结论的可靠性进行评估。这就是注意多证据端口取证的特殊要求，对金融犯罪案件而言非常重要的原因。

多端口的证据体系是指在取证过程中，涉及到多个端口的证据收集和分析。通常我们将其分为三个端口，其中交易端是信息、交易和资金三个链条的终端，因此，交易端通常汇集了所有投资人的个人信息和交易信息，如果将其比喻为个体和平台之间的汇聚关系，那么交易端就是取证的关键环节。然而，考虑到一些案件中行为人可能篡改或销毁平台数据和账证记录，如果交易端的证据本身受到破坏或影响，就需要借助投资端和流转端的证据，综合起来重建案件的事实。这就是对多证据端口的初步的介绍。

在我看来，证据端口这个概念非常重要，它直接决定了我们如何更好地理解综合认定方法和抽样验证方法。所以在刚才简要介绍的基础之上，我们做一个概要性的总结。如果我们了解网络金融犯罪或者其他涉及复杂链条的犯罪，就会发现：如果案件存在多个证据端口，那么证据端口就和抽样验证以及综合认定方法存在紧密关联。首先选择特定的证据端口、全面收集证据、认定技术支持，然后通过抽样验证的方法来核实已有的结论，这就是综合认定方法的基本逻辑。毫无疑问，抽样验证的前提是已经有相关证据端口的证据材料、认定了基础事实，在此前提下再以其他证据端口的证据加以验证分析。如果办案机关没有选定最重要的证据端口、全面取证、形成初步结论，抽样验证就会缺乏验证分析的对象。这是我对综合认定、抽样验证以及证据端口等重要概念的一些认识，供各位参考。

在我看来，金融犯罪和网络犯罪确实在一定程度上已经超越了传统犯罪。为什么这样讲？因为它包含两个方面的因素：一方面，这些新型犯罪涉及到其实并不局限于电子数据的新型的证据种类，有一些证据材料很难按照传统的证据类型加以界定，不过总体上讲，由于这些专业性较强的证据材料不断出现，仅仅凭借我们本身的专业技能，不足以应对证据分析的难题。另一个方面，金融犯罪和网络犯罪涉及到网络金融逻辑和法律逻辑的整合，前面提到，金融事实和规范事实并不是一回事，在金融犯罪案件中，既要考虑前置法的规定，还要熟悉金融活动内在的规律，还要了解法律规定，这就意味着对部分案件的定性会存在很大的分歧。换句话说，究竟它是金融创新、是一种金融衍生品、是在目前的集中管理规范中允许的，还是一种变相的非法集资犯罪？这在实践中争议很大。所以我给同行的建议是这样的：我们要努力扩大自己的知识储备，不断提高自己的业务能力，但是对于一些争议很大的案件，我们需要两类专家的支持，一类是鉴定人或技术专家，这些人帮助我们解决的是案件中科学证据的分析难题，我们不要单纯地凭自己的经验去评估这些证据，这样存在很大的错误判断的风险，专业的事还是要给专家去做。所以我通常讲一个平等对抗的法庭是这样来构成的：法官居中裁判；一边是公诉人，公诉人不是一个人在战斗，他会请鉴定人出庭论证鉴定意见的价值，也会在必要时要求侦查人员出庭论证取证的规范性和合法性以及证据客观性，所以他配备了由鉴定人和侦查人员组成的团队，在团队里检察官作为法律专家，警察作为取证专家，鉴定人作为证据分析的专家。如果要想实现实质的控辩平等对抗，就要求辩护律师作为法律专家；为了和鉴定人对抗，就要请一个专家对鉴定意见进行质证；如果涉及到警察出庭，就要请一个退役的警察作为专家辅助人对出庭的警察进行质证；必要的时候也可以请法律专家对案件中定性问题的分歧提出有利的意见。我觉得这可以而且应当成为疑难复杂案件辩护工作的一个通常的做法。所以对这些案件只有借助科学专家和法律专家的帮助，才能达到预期的效果。刚才和各位交流时，我印象很深刻的是一位女同志提到说这种情况应当作为行为合法性的抗辩，不应当认定为非法集资行为，当然这是存在争议的，不是非黑即白的，怎样让实际的主张得到法庭的认可，还是要回到原点，寻求专家的支持，增加辩护意见的分量，让裁判结果向有利于辩护的方向发展。

我们再来看第五个问题，检验鉴定的专门要求。网络非法集资犯罪通常涉及海量的电子数据账户记录，这是毫无疑问的。在三个证据端口都涉及这些证据材料，如果其中涉及到专门性问题，则需要通过专业的检验鉴定加以解决，由此形成的鉴定意见或检验报告是定性分析和定量分析的基础。刚才有位同行也提到，现在很多案件都会出具审计报告，办案机关会把案件中几乎所有相关的材料都提交给检验机构，帮助检验机构形成最终结论，这个结论既包括了定性的意见，也包括了定量的分析，是非常重要的。对于非法集资犯罪案件，往往就是鉴定意见和检验报告决定了案件的结局。根据现有的法律规定，我国实行司法鉴定制度，鉴定有门类的限制，对于没有经过法定的鉴定机构或者没有被纳入到当前鉴定门类的新的材料，法律并非直接予以排除。有的律师可能主张证据材料并不符合法定的证据类型，不应当作为证据使用，实际上并不完全是这样，例如，在电子数据成为法定证据种类之前，这些材料当然已经可以使用，回到《刑事诉讼法》的规定，有一条总的原则就可以证明案件事实的一切材料都是证据，即便它不符合当前的证据类型，它也是证据。这就意味着总有一些专门性问题，特别是新的问题，超出了现有的鉴定门类或者没有鉴定机构，所以司法解释规定，可以聘请有专门知识的人，就专门问题做出报告并作为证据使用。在我看来，这条规定并不仅仅适用于控方，而是更多的适用于辩方。因为从辩方的角度更能发现哪些新的专业问题可能对辩护有利，辩方完全可以基于这一条规定来提出有力的辩护证据。我们之前翻译那本书叫做《证据原理：司法证明科学》，是哈克教授所写，其中就谈到了美国最高法院的科学证据采纳标准的4个要素。美国最高法院认为，法庭作为科学证据的守门人需要按照4个方面的要素来评估特定的新的科学证据是否具有可采性。这个要求并非对控辩双方同等适用，它主要适用于指控证据，换言之，指控证据必须达到这些标准。进一步讲，对辩护证据并没有这么严格的要求，即使辩护律师提交的材料的形式要件没有达到证据判定标准，也并不妨碍这些辩护证据的使用。所以，在证据的可采性问题上，从证据规则的原理来看，法律对控辩双方的要求是对控诉方更严格，对辩护方更宽容。因此当我们看到法律和司法解释的授权性规定，不要泛泛地加以否定，实际上在具体案件中这些规定对辩护律师更为有利。

再来看实践中另外一个专门性的问题，就是行政部门的认定意见。为什么这个问题很重要？刚才提到案件处理涉及前置法，也就是前置性的行政执法机关的认定结论。通常情况下对非法集资案件提出行政执法，监管机关先行介入，做出初步的认定后，然后再决定是否将案件移交给司法机关。这就意味着行政部门会先对案件性质做出认定意见。但是应该注意到，2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条就做了提示性规定，即对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可以参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定——也就是前面所讲的案情分析的意见——但是行政部门对于非法集资的性质认定，不是案件进入刑事程序的必经程序。换句话说，即使行政机关作出了有利于相对人的认定，在特定情形之下仍然可能启动刑事程序，这就回到前面讲的第一个问题，穿透式的监管和穿透式的司法存在一定的紧张关系，也就是金融专业领域和金融监管部门对特定金融行为的性质认定可能与司法机关存在一定的差异，这个差异对于辩护律师而言非常重要。在辩护的时候要评估办案机关的意见、理由、依据，怎么来寻找有利于辩护的意见？辩护律师可以更进一步寻求金融行业权威专家的意见，寻求行政监管部门的认定意见。尽管司法机关可以超越这些意见作出司法结论，但并不意味着这些意见不重要。实践中如果金融专家和行政监管部门的判断对被告有利，都可以被纳入到辩护意见之中。所以辩护律师要了解监管部门的政策标准、金融管理的法律规定，而不能仅仅熟悉刑法的规定，否则对案件的辩护就可能错失很多机会。

当然，从另外一个角度来看，要辩证看待行政机关的认定意见，我记得在上次道萃教授组织的国外专家的分享中，有一位专家在案例中提到了一个基本观点，就是司法机关通常会尊重行政机关的意见。为什么这样讲？因为行政监管机关更加了解所在领域的专业技能。但是为什么司法机关要辩证看待行政部门的意见呢？这是因为尽管行政机关通常情况下了解所在领域的专业技能，但是他所做出的认定意见必须是行政部门的专业人员基于本行业所认可的专业知识得出的专业意见。进一步讲，对于行政部门的认定意见本身，我们要做进一步的专业学习。国外的专家举了一个关于火灾或者是航空事故、交通事故的成因的例子。上述事件成因通常由消防部门或者行业部门先行认定，判断其是技术性的故障操作失误，还是意外事件。司法机关评估这些认定意见有三个标准，一是看做出行政部门意见的具体人员是否具有相关专业资质，该人员是否是一个航空专家或者器械专家；二是认定意见的基础材料是否全面，前面讲到选择双向取证和验证，它依据的基础素材是否是全面的材料，如果依据的材料是选择性的，或者是存在缺陷的，则会影响认定意见的可靠性；三是上述依据的原理和方法是否是本领域所认可、得到普遍接受的。行政部门的认定意见只有符合了这三个基本标准，司法机关才会认为它具有可采性，才能够进入到刑事程序中作为认定相关事实的依据。同理，在非法集资案件中，对于行政部门做出的认定意见，我们也可以参照这些标准来加以评估。

实践中有两方面的问题，一方面，无论是在哪个证据端口所收集的账证记录和电子数据，都应当进行鉴定并得出专业意见，但是《刑事诉讼法》第128条规定“在必要的时候可以指派或聘请有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查”，这些人当然也具有专门知识，他们通过专门知识来收集证据，但问题在于这些专业人员去收集证据和指派专业人员去进行检验鉴定并不是一回事，因为检验鉴定需要遵循相关的程序要求，如果仅仅是以取证环节的专业辅助取证取代了检验鉴定，在实践中存在争议，所以不能以专业辅助取证取代检验鉴定；另一方面，也是在实践中经常遇到的问题，对检验鉴定本身要做实质性的审查，检验的主体是否具有资质、检验的材料是否全面客观、检验的方法是否符合本领域通常接受的原理或者标准，只有这样才能通过检验鉴定的方式解决专门性的问题。从辩护的角度来看，这些鉴定意见和电子数据、账证记录，比如审计报告，究竟是否准确，我们很难凭借自己的知识进行评估，所以必要的时候还要聘请专家进行辅助审查，只有这样辩护意见才更容易被法庭接受。

第六个问题，共同犯罪与单位犯罪。前面讲的是综合认定、抽样验证、证据端口、检验鉴定这些方法之间存在紧密的关联，在个案中通常是组合起来使用。我国的法律规定通常是以单个自然人实施的单个犯罪行为作为立足点来设计，但实践中共同犯罪、单位犯罪面临的情况比较复杂，所以几乎对各类犯罪——无论是金融犯罪还是其他不同的犯罪——一旦涉及到共同犯罪和单位犯罪的司法证明或是案件的定性，总会面临一些突出的问题。首先是共同犯罪的认定，实际上这里面只做了一些简要的梳理，从2014年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》开始，几乎每次出台新的规范性文件都会涉及到共同犯罪和单位犯罪问题。2014年规定主要提到的是“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理”。

刚才一位同行提到一个有意思的案件，我借这个机会和大家探讨一下。一个软件设计师——当然可以说是自然人也可以说是这个公司——设计的软件要给某企业使用，无论是入股还是直接获得收益，接受技术支持的企业要宣传自己企业的产品或者服务，在主体宣传自己的产品或者服务的过程中当然要选择有亮点的因素，毫无疑问，这个软件本身就是产品服务的一个重要亮点。在企业宣传过程中，软件设计师基于宣传自己产品的需要协助开展一些宣传。在案件中，如果这个为主的企业在之后实施了非法吸收公众存款的行为，那么在他向社会公开宣传推荐自己产品服务的过程之中，工程师作为软件的制造者帮助推广自己的产品是否构成非法吸收公众存款的共犯，而不是帮助犯？实践中确实是比较微妙的。我的初步的判断是，主观明知问题在本案中非常关键。如果软件设计师不了解这个企业实际上是从事什么经营活动，也不知道该企业是在非法集资，只是为了宣传自己的产品，那么毫无疑问不应当构成犯罪。如果他明知对方从事非法集资活动，而且从自己的角度推进了项目非法吸收公众存款的行为，那就很可能和该企业构成共同犯罪。另外也可以按照规定，从他在共同犯罪中的作用角度来论证，比如他的情节比较轻微、危害不大，不作为犯罪处理。所以个案的辩护策略取决于辩护方掌握的证据材料，特别是关于主观明知的认定。

第二个问题也是一个比较复杂的问题：实践中存在一些授权服务机构，通常情况下，在非法吸收公众存款案件中存在许多层级。由于工作量很大，基础性平台的公司并不会直接向公众吸收存款，他们往往是会委托一些授权服务机构，通过授权服务机构直接面向社会公众吸收资金。这样一方面可以提高吸收资金的效率，另一方面可以在一定程度上把本单位和向公众吸收的行为稍微隔离开来，所以它有多元的目的。在这种模式之下，由于涉及到授权服务机构的介入，这些授权服务机构本身是否构成共同犯罪？这跟我们刚才所讲这个案例具有一定的类似性，需要结合个案情况来具体评估。我当时在云南挂职的时候也遇到了这种情形，一些授权服务机构的辩护律师就主张这些授权服务机构仅仅是接受特定公司的委托，就某项业务向社会做宣传。他并不了解上游的公司是从事非法吸收公众存款的活动，而且授权服务机构本身也仅仅收取了同行业、同领域合理的佣金。那么这种情况下，如果把它直接认定为是非法集资的共犯，对这项服务机构并不公平，同时在主观明知认定上证据也会存在一定的欠缺。在实践中这个问题争议是很大的，要从两个方面、取两个极端：如果授权服务机构并不直接参与到上游委托机构的生产经营活动、所了解的情况有限，而且并没有在吸收资金之后使用这些资金，这往往可以成为一个对他们有利的辩护的理由；另外一个极端，如果有的授权服务机构不仅协助上市公司收集资金，而且自己也采用了一些不当的途径，比如说参与了平台交易，或者是很多方式参与炒作，而且自己也能取得巨额资金，那么毫无疑问会在实践中被认定是非法集资的共犯。这里存在的问题是，第一是否有主观明知，第二是否存在通谋，第三是否实际参与了上市公司经营活动，第四是否形成了资金池以及自己使用资金，这些都是非常重要的考量标准。

第三个小问题，单位犯罪。那么刚才有一位同行也谈到了单位犯罪的问题，这个问题也确实比较复杂。2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的基本观点是：“如果单位实施非法集资活动全部或者大部分违法所得为单位所有的，应当认定单位犯罪。”关键是第二个：“个人为了实施非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪，或者单位设立后以实施非法集资活动为主要工作，不以单位犯罪论处，对其中的相关人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。”在公司法领域，我们有一个词叫做揭穿公司的面纱。单位犯罪也是如此，实际上，没有实际的经营项目，仅仅以所谓单位的名义从事非法集资犯罪活动，通常办案机关会做实质的判断，认定为是自然人犯罪。但是，如果这个人确实成立了公司，而且公司有其他的生产经营活动，或者入股了其他的公司，在这个过程中又有非法集资活动，这个问题则比较复杂。因为这不仅涉及到个人犯罪和单位犯罪的辨析，还涉及到甲单位和乙单位究竟谁在非法集资这样一个辨析，个案里边就要结合证据材料来加以综合认定。实际上关于单位是否以实施非法集资为主要活动，我们有一些参考的指标：次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向等等。个案中，办案机关是综合这些因素来评估究竟是自然人犯罪还是单位犯罪，也会结合这些因素来评估是甲单位犯罪，还是投资入股的乙单位犯罪。

再来看第四个小问题，主从犯。如果认定了是单位犯罪，那么另外一个可行的辩护策略就是，是否将特定的人员认定为从犯。实践中，非法集资犯罪涉及到刚才所讲的很复杂的一个链条。由于存在很复杂的犯罪链条，所以我们可以评估相关人员的地位作用，区分主从犯。如果存在总公司、分公司，上游公司和授权服务机构，特别是存在多个层级的这种模式，我们就要注意做这样的甄别。毫无疑问，对于食物链顶端这些总公司的直接负责的主管人员和发挥主要作用的其他责任人员，可以认定为是全案的主犯，其他一般性的参与人员认定为从犯。进一步讲，如果案件中涉及的层级较多，在低层级中，即便是直接的负责人员，也可以认定为从犯。实际上它整合了不同层级和通常意义上的主犯从犯的认定标准。换句话说，对总公司按照通常的主犯从犯加以辨析，但是在层级比较多时，对于层级比较低的机构和人员通常认定为从犯。

第五个小问题是分支机构。有的案件存在一些不具有独立法人资格的分支机构，对于这些机构本身是否追究责任，应当区分情形处理。当时的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》区分了两种情形，这个是基本上比较合理的。一种情形是全部或者部分违法所得归分支机构所有或支配，那么分支机构作为单位犯罪的主体追究刑事责任，这实际上是以资金的掌管和分配情况作为一个认定标准。毫无疑问，如果违法所得完全归上级单位所有或者支配，就不能再把分支机构作为单位犯罪主体来追究刑事责任，而是应当对上级单位追究刑事责任。所以个案里面仍然是通过区分违法所得的所有和支配情况来加以辨析。

第六个小问题是参与式的集资。这是我认为在实践中一个非常复杂的问题。因为有一些专业人士非常了解金融活动的基本规律，非常清楚一些平台虽然是以信息中介的名义在启动项目，但是实际上从事的是金融中介的功能，所以就有一些公司在这些项目的初始阶段介入到项目之中，获得非法收益。公安系统主持经济犯罪侦查的老同志分享：有一些聪明的罪犯在平台建设的前期介入平台，利用巨额的回报获得了很大的利益，在平台崩盘之前就果断退出。因为这些人反复参与类似项目，所以他们已经变成了这个领域的另外一个维度的专家了，他们每次都用新的平台来套取数据，这个问题比较复杂。这里面所讲的是，由于平台本身存在非法集资的风险，它就连带地影响到了与平台进行交易的这些交易公司。针对交易公司是否涉嫌构成犯罪的问题，我倾向于把它分为三种情形，一种情形是交易公司知道平台在非法集资，他也想获取相关的自融资金，于是他与平台通谋参与平台的交易，通过自买自卖、虚假交易的方式恶意炒作，当平台炒作得很厉害之后，自然会募集大量的资金，然后交易公司通过和平台的合谋，从平台本身非法融取了巨额资金。这是早期一些案件的模式，即借助集资平台来变相的融取资金。毫无疑问，由于和平台存在通谋，所以这种情况之下我认为是构成犯罪的。第二种情况是集资平台的交易规则本身缺乏明确的禁止性规定，它是一种新的交易模式，监管部门对此的政策并不明确。这种情况下，交易公司发现了平台的漏洞，所以通过自买自卖、虚假交易等非法的方法，没有和平台进行共谋，而是借助平台载体自主套取公众的资金，这个技术难度就更大一点。尽管和平台没有通谋，但是由于它借助了这个平台，实质的实施了变相的非法吸收存款的行为，所以这个行为也涉嫌犯罪。第三种模式是这一规则没有明确的禁止性的规定，这些交易公司只是单纯的参与平台的交易，完全遵循平台的规则，也没有违规的自买自卖、虚假交易的行为，利用平台融取资金。由于这种行为无论是从平台本身的合规性，还是平台交易规则合规性，以及交易公司本身的行为来看，都没有违反法律政策。这种情况之下我们认为可以做有利于交易公司的认定，通常没有把它认定为非法吸收公众存款工作。所以尽管都是参与式的集资，但实践中我们可以把它分为三种不同的形式。我觉得大家可以通过这样一种精细化的辨析，更好地了解金融事实、规范事实如何加以整合。

我们前面提到一般意义上可以把犯罪构成的要件分为客观和主观两类要件，主观要件对共同犯罪和单位犯罪的认定尤为重要，关键词就是知情度。究竟是否知晓对方是在从事非法集资行为，是否知晓自己在从事或者变相从事帮助行为，这都是非常重要的。第二个是行为的关联。毫无疑问，对于存在多个层级的授权服务机构的情形，与上游的总公司的关联越远，犯罪的风险通常越低，与总公司的关联越近，连带的影响知情度和行为的关联度明显越大。当然，从本身行为来看，参与度的程度，特别是对涉案资金或者违法所得的占有和支配的情况，很大程度上决定了共同犯罪和单位犯罪的问题，这三个指标可以帮助解决一些比较疑难复杂的问题。这是关于共同犯罪和单位犯罪的简要梳理，希望对大家有所启发。

以上六个方面就是我从实体法、金融监管的政策及相关的证据规则的角度做的一些简要的梳理。在我看来，法律和司法解释所提出的，包括由数额犯转化为情节犯，以及综合认定、抽样验证、检验鉴定，包括证据端口这些理念和方法，各自都有自己独特的价值，他们也在规范本身和实施过程中面临一些问题，我们前面都分别展开讲到了。如果没有注意到这些问题，或者这些问题在个案中没有很好地解决，就会影响到事实的认定和辩护的成效。所以我的一个基本的判断是要坚持定性、定量分析相结合的基本原则，我们要了解犯罪构成要件是如何确定定性标准和定量标准、要了解办案机关在实践中是如何倾向于从定量分析这个角度去连带反制定性的结论这样一种倾向，然后才能在实践中更好地整合定性和定量分析方法。接下来要综合考虑在复杂犯罪链条情形下，不同的证据端口的要求，以及海量证据中优选证据的要求。在此基础之上，规范地适用综合认定、抽样验证和检验鉴定等证据方法，然后总结提炼一些职业性的规则，我列了一个很简要的清单如下。

第一是优选犯罪行为链条的取证端口。首先要判断办案机关是否准确地选定了最合适的证据端口及渠道。可以做这样一个判断，即对于选定的证据端口是否全面取证，是否避免了选择性的取证。概括起来，对于网络重大集资犯罪，整个链条中通常存在投资端、流转端和交易端等证据端口，其中集资人的交易端汇集了投资人信息、交易记录和涉案资金等关键证据，应当成为优选的取证端口,全面收集证据，对于这个证据端口不得选择性收集证据，以免遗漏关键证据。所以对于2019年的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中有一句话就是对于电子数据可以选择性取证，这句话是有风险的,我们要注意对选定的证据端口是不允许做这样的选择。同时,在优选集资中交易端收集证据的前提下，其他证据端口主要是投资端和流转端，这个证据也并非可有可无，因为这些证据可以验证集资交易端收集的证据是否全面，由此得出的结论是否可靠。当然也有例外情形：如果集资人为了逃避处罚而删改有关电子数据或者销毁账目记录，由于集资人交易的证据体系本身遭到破坏，即便全面取证也有问题。这种特殊情况之下，我们要注意也是全面收集投资端和流转端的证据材料，以便达到法律规定的数量和数额标准，这是第一步或者第一个要求。

第二个是在定性分析的基础之上选择合适的定量标准。刚才提到，法律没有要求逐一核实相关言词证据，没有要求收集所有端口的所有的证据，也没有要求对集资交易中的所有证据进行验证，而是提出了限定性的数额和数量标准。司法解释里面提到了四个要素和三个定量的指标，就是给办案机关的指引。所以首先要对案件性质进行定性分析，选择合适的定量标准。对于投资人比较多、涉案资金比较大的情形，我们通常是以涉案资金的数额作为定量标准。基于这个考虑，由于罪量标准直接影响定罪量刑，前面提到了，刑法对非法吸收公众存款罪增加了一个法定刑幅度，对集资诈骗罪去掉了一个法定刑幅度，这个非常关键。对于法定幅度的最低限度的定量标准，办案机关不能降低成本做选择性的核实，也就是在定量标准范围内的证据材料需要逐一的调查核实。举个例子，如果是以数额为基准，认定非法集资作为定量标准，起码要保证在数额范围内的所有投资人必须要逐一核实。在此基础之上，对于超出部分的数额数量标准，可以通过抽样验证的方式加以验证。

第三是综合其他证据端口的证据进行抽样验证。抽样验证的对象主要是投资人投资端的言词证据。基于集资人交易端的证据材料，我们形成了初步的定性定量结论，然后可以结合投资端、流转端的证据进行验证分析，并不限于投资端的证据。同时抽样验证的材料范围并不限于言词证据，也包括电子数据和账户记录。通俗来讲，只要投资人报案了，就要全面收集他的言词证据、交易记录和相关的电子数据。同时，考虑到与日常生活中的抽样取证不同，主要投资人即便没有报案，也应当逐一调查核实。从辩护律师的角度来看，关于案件性质的分歧，主要投资人的言词证据和相关的账目记录非常关键，即便办案机关没有收集证据，辩护律师也应当收集，这往往是很重要的辩护的依据。

第四，由于其中核心的证据仍然是电子数据和账证记录，所以要对这些证据进行检验鉴定。我们要充分认识到这方面的专业知识的局限性和有限性，所以对这些证据我们首先要审查办案机关是否进行了检验鉴定。如果进行了检验鉴定，我们在必要时也可以聘请专家进行核实，当然我们在实践中也要注意另外一个维度的问题，就是即便对电子数据和账证记录进行了检验鉴定，形成了相应的意见，并不妨碍辩护律师对行为的属性做出辩解，道理并不复杂，这些间接证据都需要通过进一步的分析，才能判断对案件事实认定的价值。即便有很大数量的电子数据表明相关的交易情况涉及很多人、涉及很多资金，但是对行为的属性我们仍然可以做出辩解。就像刚才一位同行提到的案件：这个人确实向很多人吸收了大量的资金，但是他先前已经和投资人达成了赔偿协议，且协议生效。尽管随后办案机关又启动了刑事追诉的程序，但是在刑事诉讼过程中，他又和投资人达成了一个以资抵债的协议，我觉得这些都是个案中能够对行为属性做出有效辩解理由的重要的策略。因为在刑事诉讼过程中，如果能够促成投资人和集资人达成协议，以资抵债，也就印证我们前面所讲，它并不符合非法集资的标准。有些真实的项目，只是由于政策、法律、经营风险导致目前的经营困难，这样在个案中也能够达到比较好的辩护效果。当然作为一个底线的标准，办案机关在取证的时候也会对相关的证据形成分析、结论，但是这些分析结论不能取代专业的检验鉴定意见，同时由于非法集资犯罪通常涉及定性和定量两方面的要求，所以在委托检验鉴定的时候，要明确鉴定机构需要解决的事项，这个要求同样适用于辩护律师。如果我们在控方已经有鉴定意见的情况之下，想要聘请专家对鉴定意见进行审核，那么毫无疑问也要告知鉴定机构究竟从哪些方面去提出可能有利于被告人的意见。

第五，明确推定结论的调查核实要求。前面已经从在多处都提到了推定的问题。办案机关通常会先聚焦定量的标准，然后再推定行为的性质和主观明知。所以对于推定的结论，要坚持一个基本的原则：要进行调查核实。今天没有展开讲涉案财物的处理，在金融犯罪领域，另外一个非常复杂的问题，就是合法收入和违法所得的混同，或者前期是合法经营，后期才从事非法集资。这种情况之下，案件性质的认定和违法所得的划定都显著增加了难度，一旦存在这种情形，前面所说的推定的方法和抽样取证的方法都存在重大的风险，时间关系今天就不能展开分析了。只是提示一点，如果发现办案机关实际上是通过推定的方式认定特定的犯罪事实，我们就要穷尽已有证据进行审核分析，难以核查的部分应当按照存疑有利于被告人的基本原则来做出处理。

这就是主要的内容，做一个很简要的总结。网络金融犯罪的证据体系确实比较复杂，今天的主题是电子数据，但电子数据仅仅是网络金融犯罪中的一个板块，尽管它是非常重要的一个板块。除此之外有账证记录的审计、言词证据的收集，包括相关的实物证据都非常重要，要综合全案证据才能认定案件事实。由于有一些新类型的证据材料还涉及到一些新类型的证明方法，所以如果仅仅用传统证明规则并不足够，如果随意降低证明标准，又可能影响事实的认定，那怎么办呢？可以结合我们今天所讲的这些要点，理性地认识综合认定、抽样验证、检验鉴定这些方法的重要价值和潜在风险，探索相关规则。重申一下，要基于定性和定量分析相结合的原则，选择合适的证据端口出具证据，并且科学运用这三类方法明确推定结论的调查核实。当然，各类金融犯罪，特别是网络金融犯罪具有一定的特殊性，今天以网络非法集资犯罪作为样本进行分析，对这些意见具有一般性的参考价值。具体到其他类型的网络性犯罪，我们还需要结合类案的特点，总结提炼可行的司法证明规则。以上就是我今天上午针对金融犯罪的司法证明规则和方法做的一些简要的分析，希望能够对各位有一定的参考和借鉴的价值。讲得不对的地方，请潘金贵教授、孙道萃教授多批评指正。感谢各位。

孙道萃教授：我还在消化当中意犹未尽。刚才静坤老师回答了当前非常突出的一个实务热点难点问题，从个案出发，庖丁解牛，给我们提出了很多实践性极强的规则，受益匪浅。那么我们上午的讲座到此结束，再次感谢大家！

（信息来源：“证据与刑辩论坛”公众号）